La legislación y jurisprudencia actual, especialmente a raíz de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (vigente en territorio español desde el 3 de mayo de 2008) modifica el concepto o paradigma de la persona con discapacidad. Una de sus principales características es el cambio del modelo de sustitución en la toma de decisiones, por el modelo de soporte y atención; potenciando mecanismos de ayuda que permitan que la persona con discapacidad pueda desplegar sus habilidades y capacidades respetando plenamente su dignidad, autonomía y voluntad. Proteger y asistir, sin eliminar derechos.
Precisamente en este cambio de paradigma, el Codi de Civil de Catalunya introdujo el poder preventivo, como instrumento para evitar la incapacitación judicial.
En un primer momento, familiares y entorno apoyan a la persona con discapacidad en temas como salud, educación o trabajo. Pero en muchos casos, llega un punto que esa ayuda no es suficiente y se requiere de apoyos formales. Es para estos supuestos que pueden, y recomendamos se planteen, otorgarse poderes preventivos.
Se trata de una prevención para cuando el otorgante tenga problemas de decisión o capacidad; otorgando ante Notario unos poderes en los que la persona (otorgante) en pleno uso de sus facultades, designa a una persona de su confianza para que sea la que le represente en el momento que ya no tenga capacidad para poder decidir. En ese caso la persona designada podrá ejercitar todas las facultades que le hayan sido conferidas previamente en el poder; sin necesidad de promover un procedimiento judicial de incapacitación. De esta manera, una vez otorgados los poderes preventivos, facilitaremos que, llegado el momento, la persona designada podrá gestionar acudir al banco para gestionar la cuenta bancaria del otorgante y, por ejemplo, contratar y pagar a una enfermera.
Otra figura de protección frente a una eventual y futura pérdida de capacidad es la denominada Autotutela. En ella, a través de la oportuna escritura pública otorgada ante Notario, el interesado podrá designar quien será su tutor en el supuesto de quedar incapacitado.
Diferencias generales entre la Autotutela y el Poder preventivo:
- El poder preventivo permite designar a una persona para que actúe representando sus intereses en caso de que llegase a perder la capacidad. La Autotutela permite dejar previsto el modo en que deberán tratarse los asuntos relativos a su persona y sus bienes, en previsión de que pudiera ser incapacitada judicialmente y además designar quien será el tutor legal.
- El poder preventivo no requerirá de intervención judicial. Por el contrario, el reconocimiento del tutor designado previamente, sí deberá ratificarse judicialmente.
- En un poder preventivo podrá incluirse una cláusula que dispense expresamente al apoderado de solicitar autorización judicial para disponer de su patrimonio (ventas, compras…). En el supuesto de Autotutela, el tutor designado necesitará autorización judicial para los actos de disposición patrimonial (como por ejemplo vender un inmueble para sostener los gastos de la persona tutelada), verificando la necesidad y de la venta.
- El ámbito de actuación también difiere. El poder preventivo únicamente se circunscribe a decisiones económicas y patrimoniales; por lo que, por ejemplo, el apoderado no podrá decidir unilateralmente el ingreso en una residencia del poderdante. En el supuesto de la Autotutela, el tutor podrá decidir no sólo en lo relativo a la esfera económica y patrimonial, también podrá decidir sobre la esfera personal del incapaz. Así podrá tomar decisiones como el lugar donde residirá el incapaz, su ingreso en una residencia, o dar su consentimiento a un tratamiento o prueba médica.
Así, resulta conveniente informarse y buscar la figura que más conveniente resulte para las circunstancias de cada persona; o incluso, asegurarse mayores garantías otorgando ambas representaciones, de forma que, en un primer momento y no resultando necesaria la incapacidad, se funcione con el poder preventivo y, sólo si sobreviene la incapacidad, pasaría a designarse el tutor previamente previsto en la Escritura de Autotutela.
Estas previsiones legales no sólo son recomendables para personas que sufran alguna patología o enfermedad psicológica o psiquiátrica. Recordemos que vivimos en unos de los países con más alta esperanza de vida, con el consiguiente desgaste de las capacidades; por lo que, de cara a asegurarse que tendrá la atención que desea, así como para evitar futuros problemas a nuestros familiares, o la judicialización innecesaria de un aspecto tan personal, resulta importante hacer previsiones de futuro.
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