La determinación y atribución de la guarda y custodia a uno de los padres o a ambos, depende, como es lógico, de cada caso concreto. Los Juzgados y Tribunales, parten SIEMPRE, del interés del menor, principio fundamental y elemental de nuestro sistema.
En julio del 2013, el Tribunal Supremo resolvió un conflicto familiar entre dos progenitores que habían apelado la Sentencia de Instancia y la dictada por la Audiencia Provincial. Cada uno solicitaba la guarda y custodia para sí, y subsidiariamente, requerían el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
En Primera Instancia, el Juzgado concedió la guarda y custodia a la madre, además del uso del domicilio familiar. El padre, con un régimen de visitas a su favor de fines de semana alternos y dos tardes entre semana sin pernocta (a falta de acuerdo, martes y jueves), debía pagar una pensión total alimenticia por sus dos hijos de 400,00€ al mes. Ambas partes impugnaron la Sentencia ante la Audiencia Provincial, la cual desestimó ambos recursos. Contra la Sentencia desestimatoria de la Audiencia Provincial, el padre interpuso recurso de casación; los únicos motivos admitidos fueron: la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor (infracción del artículo 92 del Código Civil); y que la Sentencia recurrida tenía conclusiones erróneas y arbitrarias respecto a la guarda y custodia, que entendía, debía ser compartida.
Comienza el Tribunal Supremo argumentando algo que desenmascara al demandante: Entiende que es difícil argumentar que AHORA, el sistema de guarda y custodia más conveniente sea el de la guarda compartida, cuando en primera instancia era el de exclusiva; y comenta: Este cambio de solicitud de régimen “obliga a revaluar este interés para ver si aquello que en principio consideraba más conveniente para sus hijos dejó de serlo una vez que no se puso bajo su cuidado a los mismos, convirtiendo en regla la custodia compartida, lo que así se hizo en ambas instancias para negarla.”
El Tribunal Supremo siguió manteniendo la guarda y custodia a favor de la madre. Para defender tal decisión, el Alto Tribunal se basó en dos argumentos esenciales:
- El mantenimiento del status quo
La Audiencia Provincial se hace eco de aquello dispuesto en el Fallo de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en tanto en cuanto afirma que es correcta la decisión del Juzgado de atribuir a la madre la guarda y custodia de sus hijos “para evitar con ello las distorsiones y perturbaciones que un cambio tan drástico, como pasar de la exclusiva guarda por un progenitor, a la de otro (y excluida que había sido la custodia compartida), podría representar para unos niños, no se olvide, en su más tierna infancia, para los que los hábitos y las rutinas cotidianas son un factor de primer orden en su formación; y que son las mismas razones que en este ámbito de apelación conducen a apostar por el mantenimiento de ese mismo “status quo” especialmente si se toma en cuenta que el mismo se remontaría a casi tres años atrás”.
- La incomunicación entre las partes, siempre que afecte al interés del menor
Asimismo, el Tribunal Supremo, para denegar con más fuerza la solicitud del padre relativa a la instauración de un sistema de guarda y custodia compartida, refresca su memoria jurisprudencial recordando que, ya en otras ocasiones, se había declarado que: “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.” En este caso, el Tribunal entendió que la relación entre las partes podía perjudicar el interés de los menores si se interponía un sistema de guarda y custodia compartida, en tanto en cuanto, “la incomunicación existente entre ambos son un caldo de cultivo absolutamente contrario a lo que ha de ser la cordialidad y coordinación que exige el sistema de guarda y custodia compartida….que directamente influirían de forma perniciosa en el desarrollo integral de los menores …”.
Por tanto, y en conclusión, si bien es cierto que, la vivencia anterior o costumbre matrimonial, o la conflictiva o no relación entre las partes no es determinante desde un punto de vista jurisprudencial y casual, juega un papel fundamental para tomar la decisión relativa al sistema de guarda y custodia que se impone, dado que, en una situación de ruptura del esquema o esqueleto familiar que sustenta el equilibrio y rutina de los hijos, lo que se venía haciendo con anterioridad a la ruptura, y la relación personal entre los padres es, desde un punto de vista racional, decisiva.
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