GESTACIÓN SUBROGADA: SÍ EN ARGENTINA / NO EN ESPAÑA

GESTACIÓN SUBROGADA: ARGENTINA VS. ESPAÑA

En Argentina la gestación subrogada no es legal, pero tampoco está expresamente prohibida, por lo que se puede llevar a cabo en aplicación del artículo 19 de la Constitución Argentina.

Art. 19:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

En 2015 tuvo lugar una reforma del Código Civil y Comercial (CCyN), en la que se establecieron las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, sin embargo, no se reguló la gestación subrogada de forma específica.

En julio de 2020 se presentó un Proyecto de Ley que tiene por objeto incorporar la gestación subrogada, como técnica de reproducción asistida, al CCyN. De esta forma, se podrá cubrir un vacío legal que enfrentan las personas que recurren a este método para tener un hijo.

El citado Proyecto de Ley pretende regular el alcance, las relaciones, y las consecuencias jurídicas del procedimiento de gestación subrogada, para garantizar el interés superior del niño nacido a través de esta técnica. Principalmente, se busca regular esta figura para conseguir una mayor seguridad jurídica.

Conviene citar el artículo 13 del Proyecto de Ley, que recoge los requisitos y formalidades del acuerdo de gestación por subrogación:  

Art. 13:

“a) Ser formalizado ante el centro médico autorizado y posteriormente protocolizado ante escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.

b) Ser suscripto en forma personal por la gestante y los padres procreacionales, estampando su nombre y firma en el mismo;

c) Dejar constancia que se ha recabado el consentimiento previo, informado y libre de la gestante y los padres procreacionales;

d) Contener lugar y fecha de otorgamiento;

e) Dejar constancia que se encuentran reunidos los requisitos establecidos en el capítulo II de la presente ley y que se ha acompañado la documentación que lo acredita.

f) Asegurar el bienestar integral de la gestante, para lo cual los padres procreacionales deberán contratar un seguro de vida en favor de la misma que cubra las contingencias que puedan derivarse de la gestación por sustitución y brindar cobertura médica asistencial en favor de la gestante durante todo el procedimiento de gestación por sustitución y hasta 12 meses posteriores al parto.”

Pese a dicho vacío legal, la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, y existen numerosas sentencias favorables a la gestación subrogada. Una de ellas es la sentencia nº 70522/2014 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil de Buenos Aires nº 8, que se dictó en septiembre de 2016. Un matrimonio conformado por un hombre y una mujer utilizaron la mencionada técnica de reproducción asistida, pues la mujer no podía quedar embarazada.

El marido es quien aportó el esperma, y los óvulos fueron aportados por una amiga del matrimonio. Los requirentes pedían al juez inscribir al niño como hijo del matrimonio.

El Juzgado admitió las peticiones de los demandantes, y declaró la inscripción del menor como su hijo. Asimismo, les impuso la obligación de explicar al niño la manera en la que fue concebido y gestado.

Según la sentencia, el acceso a las técnicas de reproducción asistida supone la no discriminación en el ámbito filiatorio, ya que permite que ciertas personas puedan tener hijos, en base a su voluntad de ser padres o madres. Es decir, el aspecto genético ocupa un lugar secundario, porque lo que prevalece para establecer el vínculo con los hijos es la voluntad procreacional. Por tanto, la regulación de las técnicas de reproducción asistida permite a una persona o pareja, independientemente de la orientación sexual que tengan, fundar una familia; ello basado en los principios de igualdad y no discriminación consagrados en la Constitución Argentina.

Por último, como se ha dicho, el Juez ordenó inscribir al menor como hijo de los solicitantes, porque, al haber convivido desde su nacimiento con ellos, se consideró que era lo más adecuado atendiendo al interés superior del niño.

La jurisprudencia argentina está abriendo camino a la gestación subrogada, permitiéndola con condicionantes, que deberán valorarse ad casum: sin contraprestación, que la gestante ya tenga un hijo vivo, que tenga una relación de parentesco y/o afinidad con los padres finales, que no sufra problemas de salud, que no presente precariedad económica, que como máximo tenga dos maternidades subrogadas, y que los padres no puedan tener hijos.

En España la gestación subrogada, en cualquiera de sus formas, está expresamente prohibida. Esta prohibición se recoge en varios textos normativos.

En primer lugar, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece lo siguiente:

Art. 10:

“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”

Los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de interrupción voluntaria del embarazo.

Art. 32:

“1. La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.”

Art. 33:

“En coherencia con lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, las administraciones públicas legitimadas conforme al artículo 6 de dicha Ley instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese.»

A su vez, el Código Penal califica como delito la maternidad subrogada, de modo que quien la practique en España, estará cometiendo un delito.

Art. 221 CP:

“1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.”

Art. 156 bis CP:

“1. Los que de cualquier modo promovieren, favorecieren, facilitaren, publicitaren o ejecutaren el tráfico de órganos humanos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años tratándose del órgano de una persona viva y de prisión de tres a seis años tratándose del órgano de una persona fallecida.”

Vemos como Argentina está abriendo la puerta a la gestación subrogada, mientras que España la está cerrando, en el sentido de regular la imposibilidad y su prohibición de difusión; sin embargo, a la par va regulando la inscripción de las filiaciones no naturales, provenientes por la subrogación de un vientre en el extranjero. Es decir, va regulando y permitiendo la inscripción de esos hijos nacidos por una práctica ilegal y delictiva en España, pero que precisan de una legalización para su correcto desarrollo, sin estigmas ni menoscabo de derechos del nacido.

A continuación, les dejamos artículos que pueden ser de su interés siguiendo el tema expuesto.

https://bozarucosa.com/blog/maternidad-por-posesion-de-estado-no-matrimonial/

https://bozarucosa.com/blog/la-gestacion-subrogada-permite-acceder-a-la-prestacion-por-maternidad/

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https://bozarucosa.com/blog/aprobada-adopcion-por-maternidad-subrogada/

https://bozarucosa.com/blog/el-problema-de-la-maternidad-subrogada/

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