{"id":15324,"date":"2021-09-15T15:42:19","date_gmt":"2021-09-15T15:42:19","guid":{"rendered":"https:\/\/bozarucosa.com\/blog\/?p=15324"},"modified":"2025-12-01T13:53:43","modified_gmt":"2025-12-01T13:53:43","slug":"comentario-critico-a-la-ley-8-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/bozarucosa.com\/blog\/comentario-critico-a-la-ley-8-2021\/","title":{"rendered":"COMENTARIO CR\u00cdTICO A LA LEY 8\/2021"},"content":{"rendered":"\n

TODOS SOMOS\nCAPACES<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a1CUIDADO! PADRE\nINCAPACITADO VUELVE A SER CAPAZ<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a1OJO! A LOS\nINCAPACITADOS JUDICIALMENTE<\/strong><\/p>\n\n\n\n

TODOS LOS\nINCAPACES PASAN A SER 100% CAPACES <\/strong><\/p>\n\n\n\n

ADI\u00d3S TUTELA, HOLA CURATELA<\/strong><\/p>\n\n\n\n

El 3 de septiembre de 2021 ha entrado en vigor una nueva ley\n(Ley 8\/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislaci\u00f3n civil y\nprocesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su\ncapacidad jur\u00eddica) que elimina la figura legal del incapaz, tal y como la\nentend\u00edamos hasta ahora. <\/p>\n\n\n\n

Esta ley tiene un trasfondo ideol\u00f3gico. Es un paso decisivo\nen la adecuaci\u00f3n de nuestro ordenamiento jur\u00eddico a la Convenci\u00f3n de Nueva York\nde 13 de diciembre de 2006, adem\u00e1s de una transformaci\u00f3n de la mentalidad\nsocial. <\/p>\n\n\n\n

Esta ley parte del presupuesto de que la privaci\u00f3n o\nlimitaci\u00f3n de la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, en tanto\nque titulares de derechos, supone una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales\ny una discriminaci\u00f3n frente a los sujetos sin capacidad modificada. <\/p>\n\n\n\n

Pero \u2026 \u00bfrealmente supone una vulneraci\u00f3n? Si bien es cierto\nque, puede considerarse que sus capacidades volitivas se encuentran limitadas, sin\nembargo, \u00bfconseguir\u00e1 este modelo ut\u00f3pico legislativo que no se vulneren sus\nderechos? \u00bfSe encontrar\u00e1 la persona protegida de manera efectiva? \u00bfY su\npatrimonio? Es muy reciente para decirlo y no pretendo insinuar que el nuevo precepto\nlegal carezca de buen sentido, de altas expectativas para cambiar, trasformar\nla mentalidad y el ordenamiento jur\u00eddico. Ahora \u00bfpodr\u00e1 el sistema espa\u00f1ol\nllevar a cabo todo lo establecido en la presente ley para salvaguardar el inter\u00e9s\nde las personas con la capacidad modificada? <\/p>\n\n\n\n

Con esta reforma se suprimen los procesos de incapacitaci\u00f3n\njudicial, la tutela para las personas con discapacidad, la patria potestad\nprorrogada, la patria potestad rehabilitada y la prodigalidad. Estas figuras\nson incompatibles, seg\u00fan el legislador, con el desarrollo de la autonom\u00eda de\nlas personas. Adem\u00e1s, pone en duda que los progenitores sean los m\u00e1s id\u00f3neos\npara favorecer que el hijo adulto logre adquirir el mayor grado de autonom\u00eda e\nindependencia. <\/p>\n\n\n\n

La nueva regulaci\u00f3n otorga un enfoque de realidad, en el que\nlas personas con discapacidad tomar\u00e1n sus propias decisiones, tanto relativas a\nsu patrimonio, como en lo que respecta a las vicisitudes de su vida diaria. <\/p>\n\n\n\n

La idea central de esta nueva regulaci\u00f3n es que la capacidad,\nal ser inherente a la persona, no puede modificarse. Por tanto, el nuevo\nsistema consiste en otorgar apoyo a las personas que lo requieran. Medidas de\napoyo que consisten en el acompa\u00f1amiento amistoso, la ayuda t\u00e9cnica en la\ncomunicaci\u00f3n de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras\narquitect\u00f3nicas de todo tipo, el consejo o incluso la toma de decisiones\ndelegadas por la persona con discapacidad. Solo cuando el apoyo no pueda darse\nde otra forma, la persona discapacitada podr\u00e1 ser representada en la toma de\ndecisiones. <\/p>\n\n\n\n

Es importante se\u00f1alar que, seg\u00fan el nuevo redactado, podr\u00e1\nbeneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise. A mi\nparecer \u00e9ste es un concepto escueto, poco determinado, carente de precisi\u00f3n, y que\ndeja al libre albedr\u00edo que sean las personas las que dise\u00f1en sus propias\nmedidas de apoyo. Por ejemplo, si a una persona le diagnostican alzh\u00e9imer,\nantes de llegar a un nivel elevado de su enfermedad, puede dise\u00f1ar las medidas\nde apoyo que en adelante podr\u00e1 necesitar. Pero si se trata de una persona con\nuna grave enfermedad mental ps\u00edquica, la persona que proveer\u00e1 apoyos deber\u00e1\nremontarse a los deseos y voluntad del discapacitado previos a la enfermedad.<\/p>\n\n\n\n

Una de las principales medidas de apoyo judicial es la curatela\nque ser\u00e1 de naturaleza asistencial, aunque de manera excepcional se podr\u00e1\natribuir al curador funciones representativas. La ley no especifica nada sobre\ncu\u00e1les son esas circunstancias excepcionales, pero s\u00ed menciona que s\u00f3lo debe\nser cuando resulte imprescindible. Lo realmente novedoso es el car\u00e1cter\notorgado por el legislador a esta instituci\u00f3n como el mecanismo id\u00f3neo para la\nconcesi\u00f3n judicial de apoyos a las personas con discapacidad. La curatela es\nuna instituci\u00f3n estable, pero de actuaci\u00f3n intermitente, y su funci\u00f3n no\nconsiste en representar a qui\u00e9n est\u00e1 sometido a ella, sino en contemplar la\ncapacidad de qui\u00e9n la posee. Entiendo que el legislador ha transformado y\ndesvirtuado la curatela convirti\u00e9ndola en una dudosa t\u00e9cnica jur\u00eddica, para\naquellos casos excepcionales que no sea posible determinar la voluntad, deseos\ny preferencias de la persona. La nueva ley combina conceptos y terminolog\u00edas,\npues la instituci\u00f3n del curador realiza la antigua funci\u00f3n que ostentaba en el\ntutor anteriormente, pero con la obligaci\u00f3n de hacer inventario y rendir\ncuentas ante el juez.<\/p>\n\n\n\n

Otras instituciones protectoras son: la guarda de hecho, el\ndefensor judicial y el facilitador, y al igual que la curatela son t\u00e9cnicas con\nnumerosas lagunas. Si algo tienen en com\u00fan estas figuras es que todas deben\nmantener, en todo momento, el respeto de la voluntad de la persona, adecuando\nlas medidas de apoyo que precisen en atenci\u00f3n a las caracter\u00edsticas de cada\nindividuo. De manera que, la resoluci\u00f3n judicial sea \u201ccomo un verdadero traje\nhecho a medida\u201d para esa persona. El nuevo texto legal pretende individualizar\nlas resoluciones y que no ocurra lo que suced\u00eda antes, que pod\u00edan tener la\nmisma resoluci\u00f3n judicial un anciano con alzh\u00e9imer que una persona s\u00edndrome de\nDown. Pero, \u00bfest\u00e1n realmente preparados nuestros tribunales para lo que exige\neste novedoso precepto?. La respuesta, a mi parecer, es que no; puesto que la\npretensi\u00f3n de realizar a cada individuo un verdadero traje hecho a medida es lo\nque hace que este texto sea poco determinante y carente de regulaci\u00f3n expresa\nen determinados supuestos. <\/p>\n\n\n\n

Otra de las novedades de la Ley es que la tutela desaparecer\ny solo ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n a menores no emancipados en situaci\u00f3n de desamparo o\nno sujetos a patria potestad; con lo cual ya no cabe someter a tutela a las\npersonas con discapacidad. <\/p>\n\n\n\n

Tambi\u00e9n desaparece la patria potestad prorrogada o\nrehabilitada; lo que puede suponer un desapoderamiento de los progenitores y\ncierta vulneraci\u00f3n a la persona que precisa apoyos. <\/p>\n\n\n\n

Con la eliminaci\u00f3n de estas instituciones, el legislador no\nha contemplado que existen situaciones muy inhabilitantes, que pueden ser tan\ngraves que impidan a las personas conformar o expresar su voluntad de manera\nlibre. Aunque en estas situaciones tenga cabida la representaci\u00f3n (curatela), me\nparece una aut\u00e9ntica desprotecci\u00f3n a la persona y a sus padres (en los antiguos\nsupuestos de patria potestad prorrogada o rehabilitada). Adem\u00e1s, esto pone en\nduda y deslegitima la mayor\u00eda de edad a los 18 a\u00f1os. Ya que, un adolescente (menor\nde edad) en muchas ocasiones ostentar\u00e1 mayor capacidad intelectual y volitiva\nque una persona discapacitada provista de apoyos. <\/p>\n\n\n\n

Pueden existir progenitores que abusan de su poder de\ndecisi\u00f3n, pero la mayor\u00eda no son absorbidos por el que lo sustituye; y, por\nregla general, el tutor velaba por el bienestar de la persona. Si bien hay supuestos\nde abusos, no es menos cierto que en la mayor\u00eda de casos se trata padres\npreocupados por la situaci\u00f3n en la que pueden quedar sus hijos sin su\nprotecci\u00f3n. Observo que, en el tratamiento reciente de la discapacidad, los\nfamiliares m\u00e1s cercanos son considerados como ajenos a la persona con\ndiscapacidad, de quienes hay que defenderlo y de quienes se desconf\u00eda.<\/p>\n\n\n\n

En mi opini\u00f3n, la regulaci\u00f3n de la nueva ley es considerada\npor los colectivos que representan a las personas con discapacidad generalmente\npositiva, pero \u00bfrealmente lo es?.  <\/p>\n\n\n\n

Si bien es cierto que tiene aspectos muy positivos, otros\ndeber\u00edan regularse de otra manera. El texto normativo, en s\u00ed, ostenta muy\nbuenas intenciones y no lo cr\u00edtico por ello; pero m\u00e1s all\u00e1 de las buenas\nintenciones eliminar las instituciones tutelares para las personas con\ndiscapacidad ps\u00edquica graves, supone un problema para quienes se ocupan de\nellas. Colectivo que se ha obviado y que vive en una incertidumbre. <\/p>\n\n\n\n

Cabe destacar otra gran novedad, como es la exclusi\u00f3n de la distinci\u00f3n\nde capacidad jur\u00eddica y la capacidad de obrar. Las medidas de protecci\u00f3n que\nofrece el texto normativo no pueden restringir la capacidad de obrar de la\npersona o ni determinar existencia de un representante dotado de poderes\npermanentes. Es decir, no caben construcciones doctrinales que permitan\njustificar una consideraci\u00f3n diferenciada y segregadora que prive a las personas\ncon discapacidad de ejercitar sus derechos. <\/p>\n\n\n\n

La Ley 8\/2021 exige atender a la voluntad, deseos y\npreferencias de la persona y agotar las posibilidades de que \u00e9sta se exprese,\naunque tambi\u00e9n intenta favorecer esa tarea dentro del \u00e1mbito judicial. As\u00ed,\nintroduce la figura del facilitador, que es un profesional que puede indicar\naquellos ajustes de procedimiento que requiere la persona sin que tengan que\nser intuidos o dise\u00f1ados por la autoridad judicial. <\/p>\n\n\n\n

Respecto a la hora de proveer apoyos, no se trata de atender\nde modo autom\u00e1tico las peticiones realizadas por la persona con discapacidad.\nLo dif\u00edcil ser\u00e1 evaluar si esa manifestaci\u00f3n responde a una voluntad\nsuficientemente formada. <\/p>\n\n\n\n

El juicio de valor al respecto, por parte de quien reciba la\nmanifestaci\u00f3n de la persona con discapacidad, debe seguir un m\u00e9todo que le\npermita determinar si debe tener por v\u00e1lida la decisi\u00f3n o si debe ser desechada\npor carecer de capacidad suficiente. \u00bfY qu\u00e9 puede ser considerada capacidad\nsuficiente? Intuyo que, con este nuevo precepto legal y debido a la escueta\nprecisi\u00f3n de la ley, se generar\u00e1n controversias en los distintos \u00e1mbitos. <\/p>\n\n\n\n

Con este nuevo sistema y la eliminaci\u00f3n de la incapacitaci\u00f3n,\nse impone una des-judicializaci\u00f3n de la vida de las personas, a trav\u00e9s de\nsistema voluntario de apoyos (otorgamiento de poderes preventivos y uso de las\nposibilidades de actuaci\u00f3n de la guarda de hecho), que pasa a ser la opci\u00f3n\nmayoritaria. <\/p>\n\n\n\n

Por \u00faltimo, destacar que las resoluciones judiciales y los\ndocumentos p\u00fablicos notariales sobre los cargos y medidas de apoyo a personas\ncon discapacidad habr\u00e1n de inscribirse en el Registro Civil. <\/p>\n\n\n\n

 No obstante, el peor\nobst\u00e1culo lo constituye sin duda la previsi\u00f3n de revisar todas las sentencias\nde incapacidad para adaptarlas a esta ley. As\u00ed como la obligaci\u00f3n de, una vez\ndeterminadas judicialmente las medidas de apoyo en aplicaci\u00f3n de esta nueva\nley, revisar judicialmente dichas medidas cada tres a\u00f1os (excepcionalmente cada\n6 a\u00f1os en supuestos motivados). Obligaci\u00f3n que se impone incluso en aquellos\ncasos en los que cient\u00edficamente la persona no puede mejora. Estos tr\u00e1mites\njudiciales y burocr\u00e1ticos pueden colapsar el sistema judicial, a\u00f1adiendo a esta\nsituaci\u00f3n la crisis sanitaria y la paralizaci\u00f3n del pasado a\u00f1o producido por el\nconfinamiento domiciliario. <\/p>\n\n\n\n

Esta situaci\u00f3n va a desencadenar un gran volumen de\nprocedimientos a los juzgados competentes, y, observando la situaci\u00f3n por la\nque pasa nuestro pa\u00eds en estos momentos, dudo que se invierta para satisfacer\nde manera eficaz la avalancha que se avecina. Se han reconducido estos litigios\nhacia los expedientes de jurisdicci\u00f3n voluntaria, flexibilizando el\nprocedimiento. \u00danicamente en caso de oposici\u00f3n de la persona con discapacidad\nse archiva el expediente y se reconduce a un procedimiento contencioso de\ndeterminaci\u00f3n de la capacidad de obrar. Unido a esto, se ha establecido adem\u00e1s\nla obligaci\u00f3n de los tribunales de emplear lenguaje comprensible y adaptado a\nestas personas, adem\u00e1s de una serie de ajustes para personas con discapacidad,\nlo que incluye la elaboraci\u00f3n de resoluciones judiciales de lectura f\u00e1cil. \u00bfEst\u00e1\nrealmente Espa\u00f1a en el momento social id\u00f3neo para la aprobaci\u00f3n de un precepto\nlegal de este calibre, que requiere de elevado un presupuesto econ\u00f3mico para su\n\u00e9xito? <\/p>\n\n\n\n

Finalizo esta exposici\u00f3n aludiendo que, a mi parecer, Espa\u00f1a no se encuentra en el mejor momento para llevar a cabo una reforma legal de semejante envergadura, sin la preparaci\u00f3n previa, siendo \u00e9sta deficitaria. Con el prop\u00f3sito de eliminar instituciones se est\u00e1n sustituyendo conceptos. Y la pregunta, por excelencia, que surge despu\u00e9s del an\u00e1lisis del nuevo precepto legal es c\u00f3mo piensa el ejecutivo sufragar el esfuerzo, as\u00ed como la especializaci\u00f3n de los juzgados y notarios en esta materia.<\/p>\n\n\n

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A continuaci\u00f3n, les dejamos art\u00edculos que pueden ser de su inter\u00e9s siguiendo el tema expuesto.<\/p>\n\n\n\n

https:\/\/bozarucosa.com\/blog\/testamento-invalido-testamento-anulab<\/a><\/p>\n\n\n\n

https:\/\/bozarucosa.com\/blog\/testamento-olografo-solucion-eventual-a-situaciones-excepcionales\/<\/a><\/p>\n\n\n\n

https:\/\/bozarucosa.com\/blog\/ayuda-juridica-para-no-incapacitar\/<\/a><\/p>\n\n\n\n

https:\/\/bozarucosa.com\/blog\/category\/uncategorized\/page\/4\/<\/a><\/p>\n\n\n\n

https:\/\/bozarucosa.com\/blog\/personas-con-discapacidad-sensorial-garantizar-su-igualdad-y-la-no-discriminacion-a-la-hora-de-efectuar-testamento\/<\/a><\/p>\n\n\n

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