Basándonos en las palabras de Sra. Rosalía-Mercedes Fernández Alaya (Magistrada de la AP de las Palmas)
Lo importante no son los derechos de los padres, sino de los niños; el interés superior es el del menor.
La realidad familiar ha cambiado en la actualidad; destaca la heterogeneidad familiar (231-1 CCCat). Existen hoy en día muchos modelos de familia. La familia opera en un esquema de funcionamiento cambiante y versátil (se adapta a la demanda social). Los avances genéticos han sido importantes para el marco globalizado de relaciones del Derecho de Familia. La realidad supera a las previsiones normativas e implica un replanteamiento de los parámetros básicos definitorios. Como ejemplo, tenemos la STS de 12 de mayo de 2011.
Derecho al acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (de ahora en adelante TRHA). La Constitución Española no otorga un derecho a la procreación. Es posible encajarla en otros derechos como el derecho a la salud integral y el derecho a la dignidad, o el derecho a la libertad. El derecho a procrear es encajable en el derecho a fundar una familia, pero no pasa por el derecho a tener un hijo.
En derecho internacional, destaca el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, además de la jurisprudencia del TEDH, tribunal que interpreta como han de solucionarse los casos en los que se produce una injerencia en la vida familiar cuando no se permite inscribir a un hijo. También destaca la Conferencia de la Haya (Doc. nº 3A de febrero de 2015), donde se determina la creación de un grupo de expertos para tratar la maternidad subrogada.
La filiación es el vínculo que existe entre la persona y sus progenitores; es una relación paterno-filial. Tradicionalmente, se diferencia entre filiación por naturaleza y adopción. Hay tres criterios; el genético (ADN), el gestativo (embarazo), y el social (voluntad pro creacional). Según el modo en que un Estado tenga estos criterios, aparecen diferentes títulos de determinación de la filiación.
El principal problema es que hay países en los que la maternidad subrogada es legal, pero no hay continuidad transfronteriza de las relaciones familiares.
Cada país tiene sus límites constitucionales; por ello se adoptó el artículo 14 y 39 de la Constitución Española, la Ley 11/1981 de 3 de mayo, la Ley 21/81 de 11 de noviembre, y la obligación de interpretar conforme al artículo 10 de la Constitución Española.
En el Código Civil Español, la paternidad por naturaleza se determina por la presunción legal (marido), reconocimiento, prueba biológica, y posesión de estado. Este sistema está obsoleto para las TRHA.
En España, se empezó a legislar al respecto en los años 80. Actualmente, rige la L14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicos de Reproducción Humana Asistida. El elemento volitivo fundamenta el vínculo. En la ley no se establece un nuevo vínculo de filiación, por lo que la ligazón biológica, no tiene un carácter exclusivo ni excluyente como causa de filiación.
Sólo se establecen unas normas especiales a integrar en el régimen de filiación natural, lo que es insuficiente.
Existen varias prácticas reproductivas científicamente posibles, pero la filiación de maternidad subrogada, que esté reconocida en el país de origen, no es reconocida en el país de destino (España). Únicamente se reconoce al progenitor genético.
El acceso a las técnicas de reproducción se permite a parejas heterosexuales, mujeres solas, parejas de mujeres (en este último caso, se utiliza la técnica ropa; una de los miembros dona el óvulo a la que gesta, y se puede producir incluso de forma cruzada).
La gestación por sustitución o maternidad subrogada es el acuerdo de voluntades entre la madre portadora para llevar a cabo la gestación, y los padres/padre/madre (pareja que encarga). En nuestra Ley sobre las TRHA, es nulo el contrato.
La paternidad en solitario y las parejas de varones no pueden tener hijos mediante estas técnicas de reprodición asistida en España, no es legal. Salvo que haya relación biológica, un varón solo o una pareja homosexual de varones, no pueden asistir a la reproducción asistida porque no tiene gestadoras. Las posibilidades que tienen se reducen a un acuerdo con una mujer que aparente ser conviviente, pactos de coparentalidad o multiparentalidad, y por último, la maternidad subrogada en otro país.
Existe una asimetría legal respecto de parejas de mujeres y mujeres solas, y las parejas homosexuales de varones. Hay quienes se plantean si se genera indirectamente discriminación por razón de sexo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 resuelve sobre la solicitud de que se inscriba la filiación en el Registro Civil, se inscribe, lo impugna el Ministerio Fiscal, y el Tribunal Supremo dice que la inscripción es nula. Se entiende como atentado a la dignidad de la mujer gestante, que se cosifica y se mercantiliza, y del niño, y el Orden Público. No se plantea un conflicto de leyes porque la filiación está determinada en el extranjero. El interés superior del menor no se salva con el reconocimiento directo de la gestación.
La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014, no indica que sea contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos la legislación de los Estados Miembros que prohíban la maternidad subrogada. Pero sí declara que esta situación no puede afectar al interés superior del menor. Se viola el artículo 8 del CEDH, solo de los menores, no respecto de los padres.
En la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de enero de 2015, se repite que con la no inscripción se vulnera el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de los menores en el Registro Civil solo respecto de los niños, que no pueden verse perjudicados.
Podemos concluir, por tanto, que el marco jurídico actual es disperso y contradictorio. La ley debe ser adaptada.
A continuación, les dejamos artículos que pueden ser de su interés siguiendo el tema expuesto.
El Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la gestación subrogada
¿LA GESTACIÓN SUBROGADA PERMITE ACCEDER A LA PRESTACIÓN POR MATERNIDAD?
APROBADA ADOPCIÓN POR MATERNIDAD SUBROGADA
¿LA GESTACIÓN SUBROGADA PERMITE ACCEDER A LA PRESTACIÓN POR MATERNIDAD?
