¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN FAMILIAR?

¿QUÉ PRINCIPIOS LA RIGEN?

¿QUÉ MODELO DE JUSTICIA PROMUEVE?

¿CUAL ES LA SITUACIÓN ACTUAL EN EUROPA Y ESPAÑA?

La mediación familiar es un método alternativo de resolución de conflictos en el ámbito del Derecho de Familia.

El objeto, por tanto, es llegar a la solución integral de un conflicto entre partes evitando llegar a la instancia judicial.

Aunque en los últimos años esta institución está despertando mucho interés, lo cierto es que no es algo novedoso.

Desde la antigüedad, la mediación como método para la solución de conflictos a través de la participación de una tercera persona neutral y colectivamente valorada, ha sido una práctica constante en las diversas comunidades, sociedades y culturas.

Entonces ¿ Por qué ha tardado tanto tiempo y no ha adquirido todavía un desarrollo extenso y generalizado?

Pues porque desde el nacimiento del Estado de Derecho se entendió que era el Poder Judicial el encargado de aplicar las normas jurídicas con el fin de resolver conflictos. Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales debían tener el monopolio de la Administración de Justicia y para ello tienen, como instrumento principal, el proceso.

Tuvimos que esperar hasta hace 40 años para que en EEUU se creara oficialmente el movimiento ADR ( “Alternative Dispute Resolution”) y desde allí fuera extendiéndose progresivamente a otros países del ámbito anglosajón y europeos.

¿Qué principios rigen la mediación ?

El propio concepto de mediación nos indica los principios que deben regirla:

1º Voluntariedad
2º Imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora
3º Confidencialidad
4º Carácter personalísimo y
5º Buena fe

¿ Qué modelo promueve la mediación?

La institución de la mediación promueve un modelo de justicia que pretende impulsar las denominadas “ TRES D” : desjudicialización, deslegalización y desjuridificación.

1º.- DESJUDICIALIZACIÓN en determinados asuntos

El CGPJ en España reconoce que la mediación tiene algunas ventajas frente al proceso judicial contencioso:

– Proporciona a las partes un mayor control del proceso y del resultado

– Favorece una mayor colaboración entre ellas

– Construye un marco que favorece la solución ganar- ganar

– Otorga protagonismo a las partes

– Previene futuros conflictos y

– Aumenta la probabilidad de cumplimiento.

2º La DESLEGALIZACIÓN o pérdida del papel central de la Ley en beneficio de un principio dispositivo de las partes y que favorece que las partes, a través de la negociación, puedan alcanzar acuerdos.

3º La DESJURIDIFICACIÓN consistente en que el derecho no determina de forma necesaria el contenido del acuerdo de mediación. Son las partes las que determinan el mismo con base en el principio de autonomía de voluntad y teniendo en cuenta sus intereses y necesidades. Siempre, por supuesto, que sean materias que pueden ser objeto de transacción y sean disponibles por las partes.

¿Cuál es la situación actual en Europa?

La Unión Europea promulgó una Directiva en el año 2008 pero, pese a los 12 años transcurridos, los resultados han sido bastante decepcionantes. Un estudio realizado en el año 2013, mostró que en el 70% de los 27 Estados miembros, se llevaban a cabo menos de 2.000 mediaciones al año.

Solo 8 Estados de la Unión Europea establecen incentivos de tipo económico en forma de exención de tasas o gratuidad del proceso que son Chequia, Eslovenia, Francia , Hungría , Italia, Malta, Polonia y Portugal.

Y en cuanto a los incentivos procesales , es decir, la obligatoriedad de acudir a la mediación , solo optan por este camino Alemania, Eslovenia, Francia, Italia, Malta y, desde el año 2019 como veremos, España.

¿Cuál es la situación actual en España?

En enero del año 2019 se aprobó en España el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación que se inspira en la exitosa experiencia italiana.

La apuesta más importante de este texto , como hemos dicho, es pasar del modelo anterior exclusivamente voluntario al denominado de “obligatoriedad mitigada” que obliga a los litigantes a asistir a una sesión informativa y exploradora en los 6 meses previos a la interposición de la demanda en un número tasado de materias.

Es necesario recordar que esta mediación extrajudicial se concibe como un trámite necesario para acceder a la vía judicial pero no supone una obligación de someterse a un proceso completo de mediación o consensuar un acuerdo que ponga fin al litigio.

Según establece el Anteproyecto será necesario intentar la mediación antes de acudir a la vía judicial , en materia de familia, en los siguientes tipos de acción:

Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación o divorcio; o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores ( salvo que hubiera sido instruido con carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con violencia de género)

Se distingue un proceso de mediación familiar EXTRAJUDICIAL e INTRAJUDICIAL.

En el procedimiento de mediación EXTRAJUDICIAL se deja a instancia del demandante la tarea de proponer al mediador y se articula un mecanismo transparente de designación si éste es rechazado por la parte contraria.

Se establece también una mediación INTRAJUDICIAL que tendrá lugar cuando el juez o tribunal , una vez analizado el caso, considere que una forma alternativa al juicio puede resultar más satisfactoria para las partes, siempre que no se hubiera producido un intento de mediación de carácter previo al inicio del proceso. Se opta por no suspender el curso del proceso.

Una de las últimas leyes aprobadas en territorio español ha sido la de Cataluña que ha entrado en vigor el pasado 4 de noviembre de 2020 y que busca promover la mediación y evitar que la falta de información y el desconocimiento de este medio lleve a acudir a la vía litigiosa.

Las claves de esta reciente norma son:

– La asistencia a la sesión previa de mediación tiene carácter obligatorio

– La mediación es obligatoria cuando se haya pactado expresamente con anterioridad al ejercicio de acciones judiciales.

– Se incorpora de forma expresa la posibilidad de que el convenio regulador incluya pactos de sometimiento a mediación

– Una vez iniciado el proceso la autoridad judicial, a iniciativa propia o a petición de una de las partes o de los abogados u otros profesionales, puede derivar a las partes a una sesión previa sobre mediación de carácter obligatorio para que conozcan el valor , las ventajas , los principios y las características de la mediación.

– El procedimiento de mediación familiar estará sometido a los principios de voluntariedad y confidencialidad.

– En cuanto a la validez de los acuerdos una vez incorporados en forma al proceso judicial, debe someterse a aprobación judicial

– Obligación de los profesionales colegiados de informar a su cliente sobre la mediación

Algunos se pueden preguntar:

¿ Es compatible la obligatoriedad con uno de los conceptos que forman parte de la esencia de la mediación que es la voluntariedad ?

En teoría no son términos incompatibles pues lo que pretende la ley es obligar a acercarse a la mediación , a conocerla y a saber cuáles son sus ventajas.

El éxito o no de la mediación en un futuro cercano dependerá, como hemos dicho antes, de la aplicación o no de incentivos económicos y procesales. Será un proceso largo pues lleva aparejado un cambio en la forma de enfrentarse a los conflictos no depositando todo el peso en los tribunales de Justicia.