DIVORCIO INTERNACIONAL ENTRE DOS CÓNYUGES VENEZOLANOS, CON UN HIJO MENOR VENEZOLANO/ESPAÑOL, TODOS ELLOS CON RESIDENCIA EN ESPAÑA

DIVORCIOS CON ELEMENTOS INTERNACIONALES. COMPETENCIA. NORMATIVA EUROPEA Y NACIONAL

Cada vez son más comunes los divorcios con elementos internacionales. Por ello, se han regulado en diversos Reglamentos europeos, así como en tratados y convenios internacionales, la competencia y la ley aplicable.

Para conocer si España es competente en un divorcio con elementos internacionales, el derecho interno español en su artículo 21.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que “Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.” Por tanto, deberá acudirse a dichos tratados y convenios internacionales, así como los Reglamentos europeos.

De acuerdo con la primacía del Derecho europeo, alegamos que el artículo 107 del Código Civil establece que “La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado.”

Respecto de la competencia y la ley aplicable, no existe ningún convenio o tratado internacional entre España y Venezuela que lo regule. En ese caso, debemos recurrir al Derecho de la Unión Europea. Éste goza de primacía sobre el Derecho nacional. Así, España, como parte de la Unión Europea y firmante de los Reglamentos europeos, debe aplicarlos para saber si puede ser competente de un divorcio con elementos internacionales, cuando los cónyuges sean nacionales de Estados terceros. La normativa aplicable será el Reglamento nº 2201/2003 del Consejo Europeo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; en cuyo ámbito de aplicación se encuentran los procedimientos de divorcio con elementos internacionales

En este sentido, debemos hacer mención a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de noviembre de 2007 sobre el asunto C-68/07, “Kerstin Sundelind López y Miguel Enrique López Lizazo”, que establece que el Reglamento nº 2201/2003 “tiene por objeto establecer normas de conflicto uniformes en materia de divorcio para garantizar que la libre circulación de personas sea lo más amplia posible. Por tanto, el Reglamento nº 2201/2003 también se aplica a los nacionales de Estados terceros que presenten vínculos suficientemente profundos con el territorio de uno de los Estados miembros, según los criterios atributivos de competencia previstos en dicho Reglamento, criterios que (…) se basan en el principio que debe existir un vínculo real entre el interesado y el Estado miembro que ejerce la competencia”. Por tanto, a pesar de que ambos cónyuges sean nacionales de Estados terceros (es decir, nacionales extracomunitarios), los Tribunales españoles aplicarán el Reglamento europeo en caso que uno de los cónyuges tenga un vínculo real con España.

DESCRIPCIÓN DE LOS ELEMENTOS INTERNACIONALES DEL CASO CONCRETO

Dilucidada la normativa que nos establecerá la competencia y la ley aplicable, es necesario conocer los elementos internacionales concretos del caso. En el presente estudio, tenemos dos supuestos:

2.1. Los elementos internacionales que componen el primer supuesto, son los siguientes:

Los cónyuges son de nacionalidad venezolana.
El hijo menor es de nacionalidad venezolana (nace en Venezuela).
El último domicilio familiar se encuentra en España.
La residencia habitual actual de ambos progenitores está en España.
La residencia habitual del hijo menor común es España.

2.2. Los elementos internacionales que componen el segundo supuesto, son los siguientes:

Los cónyuges son de nacionalidad venezolana.
El hijo menor es de nacionalidad española (nacido en territorio español y los progenitores optan por la nacionalidad española).
El último domicilio familiar se encuentra en España.
La residencia habitual actual de ambos progenitores está en España.
La residencia habitual del hijo menor común es España.

MEDIDAS DE DIVORCIO Y DE RESPONSABILIDAD PARENTAL

En un divorcio, con hijos menores comunes, hay varias medidas que deben regularse: no sólo hablamos del divorcio y la pensión de alimentos en favor de los menores, sino también del resto de las medidas referentes a los mismos. En orden a establecer la responsabilidad parental, la guarda y el régimen de visitas, deberemos saber qué Derecho y foro son los competentes.

Dicho Reglamento divide el Capítulo II de Competencia en distintas Secciones: así, la primera versa sobre el divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial; la sección segunda, hace referencia a la responsabilidad parental.

El propio Reglamento CE nº 2201/2003, separa los procedimientos declarativos sobre el estado de una persona (divorcio, separación o nulidad matrimonial), de aquellos relativos a la responsabilidad parental. Por tanto, estos procedimientos pueden y deben, según la competencia en cada caso, enjuiciarse por separado ante Juzgados de diferentes Estados miembro de la Unión Europea.

Si bien es cierto que, de acuerdo con la legislación procesal española, se contemplan las medidas relativas al divorcio y las relativas al menor como un todo, y se enjuician en un mismo procedimiento principal, también cabe la posibilidad de regular únicamente las medidas relativas a un menor; así, en las rupturas de pareja de hecho, se regulan directamente dichas medidas, sin tener que estar ligadas a una declaración de separación.

REGLAMENTOS APLICABLES

Son de aplicación dos Reglamentos respecto de la competencia: El Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo Europeo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, así como el Reglamento nº 4/2009 del Consejo Europeo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

COMPETENCIA RELATIVA A LAS MEDIDAS DE DIVORCIO

El artículo 3 del citado Reglamento CE nº 2201/2003 establece los puntos de conexión para determinar la competencia en los asuntos relativos al divorcio. En virtud de los puntos de conexión que nos incumben en el presente caso, el primer apartado del artículo 3 determina que “la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro: a) En cuyo territorio se encuentre: – la residencia habitual de los cónyuges, o – el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o – la residencia habitual del demandado, o – la residencia habitual de los cónyuges, o – el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o – la residencia habitual del demandado, o

– en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o – la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges”.

En primer lugar, es necesario dirimir si hay diferencia entre el supuesto primero y el supuesto segundo, para la aplicación de los distintos foros. La diferencia reside en la nacionalidad del hijo menor: no obstante, y como podemos observar, respecto de la competencia en el divorcio se tiene en cuenta la nacionalidad o residencia de los cónyuges, no la del menor. Por tanto, la atribución de competencia no varía por la nacionalidad del menor.

De este modo, y de acuerdo con los foros alternativos regulados en el art. 3 del Reglamento (CE) nº 2201/2003, en ambos supuestos el Tribunal competente sería, de acuerdo con los foros recogidos en la letra a): España, y según la letra b), también Venezuela. Por tanto, España sería competente para conocer del divorcio, siempre que se interponga la demanda de divorcio en España en primer lugar, y no se haya interpuesto ya en Venezuela (art. 19).

COMPETENCIA RELATIVA A LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

En el artículo 8.1 del citado Reglamento CE nº 2201/2003 la competencia de los Juzgados españoles en materia de responsabilidad parental resulta como única, pues determina que, en relación a la responsabilidad parental de menores serán competentes los Juzgados del Estado miembro en el que residan habitualmente los hijos en el momento que se presenta la Demanda. Por lo que, existiendo un hijo menor de edad y manteniendo su residencia habitual en España, siendo éste también el domicilio habitual del demandante y el demandado, resultan únicamente competentes los Juzgados españoles.

Si bien es cierto lo anterior, el artículo 12 del Reglamento CE nº 2201/2003 prevé el supuesto de que, un único órgano jurisdiccional ejerza la competencia tanto en el divorcio como en materia de responsabilidad parental, fijando una excepción a la regla general del criterio de proximidad (el de la residencia habitual) y, por tanto, al artículo 8 mencionado en el párrafo anterior.

El citado artículo 12 otorga competencia para cuestiones relativas a la responsabilidad parental al Juzgado que conozca del divorcio con arreglo al artículo 3 del Reglamento (que en el presente caso reconoce competencia a favor de los Juzgados españoles por razón de la última residencia habitual familiar, así como las residencias actuales del demandado y demandante; y a favor de los Juzgados venezolanos por motivo de la nacionalidad común de los cónyuges). No obstante, para ello establece 2 requisitos: a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor.

De este modo, en el presente supuesto caben dos posibilidades:

6.1. En el caso de que la demanda principal de divorcio se haya interpuesto en España, tanto por el art. 8.1 como el art. 12 del Reglamento nº 2201/2003, los Juzgados españoles serán competentes: ya sea por residencia habitual del menor (art. 8) o por producirse un desplazamiento de competencia en materia de responsabilidad paternal hacia los Juzgados de España que puedan ser competentes por el artículo 3 para conocer del divorcio (art. 12).

6.2. En el caso de que la demanda principal de divorcio se haya interpuesto en Venezuela (por nacionalidad común de los cónyuges), se presentan dos escenarios:

– Pese a haber presentado la demanda de divorcio en Venezuela, respecto de las medidas de responsabilidad parental serán competentes los Tribunales españoles de acuerdo con el art. 8 del Reglamento (residencia habitual del menor).

– Al haber presentado la demanda de divorcio ante los Tribunales venezolanos, en caso de que ambos cónyuges acepten la competencia de los Tribunales venezolanos respecto de la responsabilidad parental, éstos serán competentes.

COMPETENCIA RELATIVA A LA FIJACIÓN DE PENSIÓN ALIMENTICIA

Petición accesoria al divorcio vs. responsabilidad parental

En el fallo de la Unión Europea en el asunto C-759/18, “OF y PG”, de 3 de Octubre de 2019, se indica que la posible ampliación de competencia de la responsabilidad parental que contempla el artículo 12.1.b) del Reglamento nº 2201/2003 hacia el Tribunal que conoce del divorcio de acuerdo con el art. 3.1.b) de dicho Reglamento (en este caso pueden ser los Tribunales españoles o venezolanos), también aplica en materia de obligaciones de alimentos en virtud del art. 3d) del Reglamento nº 4/2009. Ahora bien, para ello la demanda relativa a la obligación de alimentos ha de ser accesoria de la acción en materia de responsabilidad parental: “Según se desprende claramente de la redacción del artículo 12, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 2201/2003, este precepto contempla la posibilidad de una prórroga de la competencia en materia de responsabilidad parental en favor de los tribunales del Estado miembro en que se ejerza la competencia en virtud del artículo 3 de ese mismo Reglamento en una demanda de disolución del vínculo matrimonial (…). Así, los tribunales competentes en virtud de dicho artículo 12, apartado 1, también son competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos, en virtud del artículo 3, letra d), del Reglamento nº 4/2009, cuando la demanda relativa a la obligación de alimentos sea accesoria de la acción en materia de responsabilidad parental (sentencia de 15 de febrero de 2017, W y V, C 499/15, EU:C:2017:118, apartado 48).”

Asimismo, cabe mencionar la sentencia de la UE en el Asunto C-468/18 “R contra P” que hace referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2015 sobre el Asunto C 184/14, en la que ambos progenitores residían en el mismo Estado miembro que el hijo (como es el caso que nos incumbe) señalando que: “el artículo 3, letras c) y d), del Reglamento nº 4/2009 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro conoce de una acción de separación o de ruptura del vínculo conyugal entre los padres de un hijo menor de edad y un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro conoce de una acción de responsabilidad parental en relación con ese menor; una demanda relativa a una obligación de alimentos a favor de ese hijo sólo es accesoria a la acción relativa a la responsabilidad parental en el sentido del artículo 3, letra d), de dicho Reglamento”.

Por tanto, la accesoriedad de la demanda de alimentos, versa sobre la de responsabilidad parental, no sobre el divorcio. Es por ello que, de nuevo, se plantean dos escenarios:

– En caso de aceptar la ampliación de la competencia hacia los Tribunales venezolanos respecto de la responsabilidad parental, también resolverán sobre la obligación de alimentos.

– Si no aceptan la ampliación de la competencia, o bien si interponen la demanda respecto de la responsabilidad parental de acuerdo con el lugar de residencia del menor, serán competentes los tribunales españoles y por consiguiente también lo serán respecto de la obligación de alimentos.

NORMATIVA APLICABLE SI NINGUNO DE LOS CÓNYUGES ES NACIONAL NI RESIDENTE EN UN ESTADO MIEMBRO

En caso de que ninguno de los cónyuges sea nacional ni residente comunitario, no podremos aplicar los Reglamentos europeos para conocer si los Tribunales españoles son competentes o no, o en caso de que la residencia habitual del demandante tuviera una duración inferior a un año (computado inmediatamente antes de la presentación de la demanda), procederíamos a aplicar la ley nacional interna de España para la competencia. Concretamente, debemos dirigirnos al art. 22 quáter de la Ley Orgánica del Poder. En virtud de dicho artículo, serán competentes los Tribunales españoles en los siguientes supuestos:

c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda.

d) En materia de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante (…) resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.

f) En materia de alimentos, cuando el acreedor o el demandado de los mismos tenga su residencia habitual en España o, si la pretensión de alimentos se formula como accesoria a una cuestión sobre el estado civil o de una acción de responsabilidad parental, cuando los Tribunales españoles fuesen competentes para conocer de esta última acción.

Por tanto, en el presente supuesto España sería competente respecto del divorcio, la responsabilidad parental y la obligación de alimentos, de acuerdo con la legislación nacional interna.

LEY APLICABLE A LAS DISTINTAS MEDIDAS

Una vez establecida la competencia de los Tribunales, no siempre coincide que el país que es competente para conocer el caso, pueda aplicar su legislación interna nacional. Así, aunque España sea competente en las medidas de divorcio, responsabilidad parental y obligación de alimentos, deberemos atender a las distintas leyes aplicables a las medidas, y manifestarnos en este sentido.

9.1. Divorcio

Habiendo fijado que la competencia es a favor de los Tribunales españoles, España es firmante del Reglamento (UE) nº 1259/2010 DEL CONSEJO de 20 de diciembre de 2010 el cual establece una cooperación reforzada en la determinación de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

El Reglamento recoge la opción de la elección por las partes de la ley aplicable al divorcio. Ahora bien, la elección debe ser de las siguientes leyes (art. 5):

– La ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio (española);

– La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio (venezolana);

– La ley del foro (española)

Las partes pueden convenir cuál será la ley aplicable y pueden modificar dicho pacto en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional. Ahora bien, si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento.

A falta de elección por las partes, de acuerdo con el art. 8 del Reglamento, la ley aplicable será:

– la Ley del lugar en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda (española) o, en su defecto,

– la del lugar en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la

interposición de la demanda (española) o, en su defecto;

– la de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la

interposición de la demanda (venezolana) o, en su defecto,

– la de los órganos jurisdiccionales ante los que se interponga la demanda (española).

En este caso, vemos que la ley aplicable no es alternativa, sino subsidiaria. Por tanto, en el presente supuesto la ley aplicable sería la española, en ambos supuestos.

9.2. Responsabilidad parental

A diferencia del divorcio, el Reglamento nº 1259/2010 DEL CONSEJO EUROPEO, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, deja fuera de su ámbito de aplicación la responsabilidad parental y las obligaciones alimentarias (art. 1.2 f) y g)). Por eso, para determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental, hay que acudir al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. El artículo 5 de dicho Convenio, establece que será competente la ley del Estado de la residencia habitual del niño. Como el menor reside en España, el litigio estará sujeto a la ley española en ambos supuestos.

9.3. Pensión alimenticia

Por último, en referencia a la fijación de pensiones alimenticias, es de aplicación lo dispuesto en el Protocolo de la Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. España es un país firmante, por lo que debe aplicarlo si tiene la competencia, para poder conocer la ley aplicable. Asimismo, el Protocolo tiene carácter universal, ya que éste se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante, como indica en su artículo segundo.

El artículo 3.1 del Protocolo establece que “Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa”. Por lo tanto, la legislación aplicable en este ámbito es la española.

COMPETENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO VENEZOLANO

Debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado de Venezuela previstas en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.511, del 06 de agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999, cuyo texto establece:

“Artículo 1. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.”

Conforme a las indicadas reglas, no existe tratado alguno entre España y Venezuela que regule el divorcio, por lo que se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano a los fines de la determinación del Tribunal y Ley competentes.

Se estará a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolano ya mencionada, de 6 de agosto de 1998, el cual establece que:

“… El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda.

El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual”.

Del artículo anteriormente citado se constata que, en materia de divorcio, la ley o el derecho aplicable es aquél que se encuentra vigente en el territorio del Estado en el cual el cónyuge demandante hubiere establecido su domicilio, entendiendo por éste, de conformidad con el artículo 11 de la Ley antes referida, el territorio del Estado donde el demandante tiene su residencia habitual.

Asimismo, de conformidad con el mismo artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado al territorio de un Estado.

Teniendo en cuenta que en nuestro supuesto, el cónyuge demandante (sea uno u otro) reside en España con una permanencia superior al año, los Tribunales competentes serían los españoles.

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – VENEZUELA Y ESPAÑA

En materia de sustracción internacional de menores, se adoptó el Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Como países firmantes, entre otros, están Venezuela y España. Así, para conocer si uno de los cónyuges de nuestros supuestos, puede llevarse al menor a Venezuela sin el consentimiento del otro progenitor, hay que acudir a dicho Convenio.

La finalidad de dicho Convenio, es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, así como velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Teniendo en cuenta el presente supuesto, todavía no se han otorgado derechos de custodia y/o visita, ya que no se hay sentencia al respecto. De momento, las partes se han separado de hecho y han interpuesto un procedimiento de divorcio.

Debe exponerse qué se entiende por un traslado o retención ilícitos de un menor. El artículo 3 del mencionado Convenio indica que se considerarán traslados ilícitos “cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.”

Como podemos deducir, el art. 3 delimita, pues, el perímetro de protección del Convenio, que exige dos presupuestos (jurídico y fáctico) que han de concurrir cumulativamente: 1) la existencia de un derecho de custodia, de acuerdo con el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor (elemento jurídico); y 2) que sea efectivamente ejercido por su titular (elemento fáctico).

La letra a) indica que la atribución del derecho de custodia debe provenir de:

Una decisión judicial
Una decisión administrativa
O de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Por tanto, no es necesario que concurra una infracción de una resolución judicial sobre los derechos de guarda y visita para que el traslado sea ilícito. El derecho de custodia quebrantado por el traslado ilícito puede derivar de una resolución judicial o directamente de la aplicación del Derecho vigente en el Estado de residencia.

Teniendo en cuenta que en nuestro supuesto no hay una resolución judicial o administrativa, debemos acogernos a la opción de la atribución de la guarda por un acuerdo vigente según el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor (en este caso, España). La Guía de Buenas Prácticas del CH80 declara que, en aplicación del Convenio, el desplazamiento o no retorno del menor es considerado como ilícito si viola un derecho de guarda atribuido por el derecho del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del desplazamiento o del no retorno.

Por tanto, si de la aplicación del Derecho vigente en el Estado de residencia se recoge que la facultad de decidir sobre la residencia del menor corresponde conjuntamente a ambos progenitores, habrá de entenderse que el autor del traslado ha incurrido en sustracción internacional y, por tanto, a salvo la posible concurrencia de excepciones, procede acordar el retorno.

Por tanto, en el supuesto que nos incumbe, debemos atender el Derecho español. El art. 5.a) del Convenio, dispone que “el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular de decidir sobre el lugar de residencia”. De este modo, y mientras no haya resolución judicial o administrativa sobre la guarda y custodia, el Código Civil español considera que “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.” Por tanto, los progenitores ostentan conjuntamente la patria potestad, por el hecho de serlo; y así será mientras no haya una resolución en contrario. En España, hay ciertas Comunidades Autónomas que tienen una regulación específica y más exhaustiva en el ámbito de Familia, como puede ser el Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la Persona y la Familia. En éste, se define más concretamente qué implica la potestad parental: así, en su artículo 236-17 bajo la Sección 3ª con título “El contenido de la potestad parental” indica que “los progenitores determinan el lugar o los lugares donde viven los hijos”.

De este modo, teniendo en cuenta que la potestad parental es inherente al hecho de ser padre o madre, y que una de responsabilidades es la elección del lugar de residencia de los hijos, un progenitor no puede decidir unilateralmente llevarse al menor fuera de su residencia habitual (en el presente supuesto, España). Sólo en caso de que, mediante una resolución judicial o administrativa se prohibiera a un progenitor el ejercicio de la patria potestad, podría el otro progenitor que sí la ostenta decidir sin el consentimiento del otro cambiar de residencia al hijo común.

Por tanto, en nuestro supuesto, y mientras no haya resolución judicial o administrativa, ambos progenitores ostentan la potestad parental y no podrían llevarse al menor fuera de España, a no ser que ambos dieran su consentimiento expreso.

ARTÍCULOS MENCIONADOS TRANSCRITOS

Artículo 21.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.”

Artículo 3 del Reglamento (CE – Consejo Europeo) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000: “Competencia general – 1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: – la residencia habitual de los cónyuges, o – el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o – la residencia habitual del demandado, o – en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o – la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o – la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicile”; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” común.”

Artículo 19 del Reglamento (CE – Consejo Europeo) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000:”Litispendencia y acciones dependientes – 1. Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. 2. Cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. 3. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél. En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero.”

Artículo 8.1 del Reglamento (CE – Consejo Europeo) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000: “Competencia general – 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.”

Artículo 12 del Reglamento (CE – Consejo Europeo) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000: “Prórroga de la competencia – 1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda: a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor. 2. La competencia ejercida en virtud del apartado 1 cesará: a) en cuanto sea firme la resolución estimatoria o desestimatoria de la demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, o b) en cuanto sea firme una resolución sobre responsabilidad parental, en aquellos casos en que en el momento indicado en la letra a) aún estén en curso procedimientos relativos a la responsabilidad parental, o c) en los casos considerados en las letras a) y b), en cuanto hayan concluido los procedimientos por otras razones. 3. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el apartado 1: a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado miembro, y b) cuando su competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor. 4. Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no sea parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, se presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible en el tercer Estado de que se trate.”

Artículo 3d) del Reglamento (CE – Consejo Europeo) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos: “COMPETENCIA – Disposiciones generales – Serán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros: d) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.”

Artículo 22 quáter, letras c), d) y f) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: “En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes: c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española. d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda. f) En materia de alimentos, cuando el acreedor o el demandado de los mismos tenga su residencia habitual en España o, si la pretensión de alimentos se formula como accesoria a una cuestión sobre el estado civil o de una acción de responsabilidad parental, cuando los Tribunales españoles fuesen competentes para conocer de esta última acción.”

Artículo 5 del REGLAMENTO (UE) Nº 1259/2010 DEL CONSEJO de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial: “Elección de la ley aplicable por las partes 1. Los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes: a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o d) la ley del foro. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional. 3. Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la ley del foro.”

Artículo 1.2 f) y g) del REGLAMENTO (UE) Nº 1259/2010 DEL CONSEJO de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial: “2. El presente Reglamento no se aplicará a los siguientes asuntos, aun cuando se planteen como mera cuestión prejudicial en el contexto de un procedimiento de divorcio o separación judicial: f) la responsabilidad parental; g) las obligaciones alimentarias”.

Artículo 5 del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996: “1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, son competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual.”

Artículo 2 del Protoc rotocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias: “Carácter universal – El presente Protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante.”

Artículo 3.1 del Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias: “Norma general sobre la ley aplicable – 1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa.”

Artículo 1 de la Ley del Derecho Internacional Privado, publicado en la Gaceta Oficial nº 36.511, del 06 de agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999: “Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.”

Artículo 23 de la Ley del Derecho Internacional Privado, publicado en la Gaceta Oficial nº 36.511, del 06 de agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999: “El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual.”
Artículo 11 de la Ley del Derecho Internacional Privado, publicado en la Gaceta Oficial nº 36.511, del 06 de agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999: “El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual.”

Artículo 3 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía deforma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.”

Artículo 5.a) del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980: A los efectos del presente Convenio: 2.a) El «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”.

Artículo 154 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil: “Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.”

Artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña: “Sección 2.ª El ejercicio de la potestad parental. Artículo 236-17. Relaciones entre padres e hijos. 1. Los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. 2. Los progenitores determinan el lugar o los lugares donde viven los hijos y, de forma suficientemente motivada, pueden decidir que residan en un lugar diferente al domicilio familiar.“

A continuación, les dejamos algunos links que pueden resultar de interés:

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: MATRIMONIOS, RESPONSABILIDAD PARENTAL Y ALIMENTOS

Conferencia internacional sobre la aplicación en España de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas

CASO ÉXITO DE DIVORCIO INTERNACIONAL