En un mundo cada vez más globalizado, la existencia de parejas de diferentes nacionalidades va en aumento, lo que también implica un incremento de la movilidad familiar. La sustracción internacional de menores, es un problema global que afecta a muchas familias; son casos cada vez es más frecuentes. En España, se registran alrededor de 300 sustracciones de menores al año.
Se entiende por sustracción internacional de menores, el traslado o retención de un menor a un país distinto al que reside habitualmente, sin el consentimiento del progenitor que ostenta la guarda y custodia del menor. Es importante no confundir el término residencia habitual con la nacionalidad, ya que no siempre coinciden.
El traslado o la retención de un menor, se considerará ilícito, es decir, DELITO, cuando se haya producido con infracción del derecho de custodia, pero no en todos los países se entiende de la misma forma el término custodia. El artículo 5 del Convenio de la Haya[1], nos ayuda a definir el concepto de derecho de custodia; “comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”. No obstante, hay que tener en cuenta que en cada caso se aplica el derecho de custodia del país donde el menor reside.
En el caso de Inglaterra, el derecho de custodia es lo más equivalente a la patria potestad española; sin embargo, en otros países, si los progenitores no están casados esa responsabilidad solo la tienen las madres, tal y como sucede en los casos de Irlanda, Chipre, Grecia o Polonia.
España es uno de los países integrantes del Convenio de la Haya, el Convenio del Consejo de Europa[2], el Convenio con Marruecos[3], el Reglamento del Consejo (CE) 2201/2003[4] que regulan la sustracción de menores y la Convención Europea de Derechos Humanos. En el caso del Reino Unido, forma parte de dos convenciones internacionales: Convenio de la Haya y la Convención Europea de Derechos Humanos, que ayudan a los padres a localizar y devolver a sus hijos.
A nivel nacional español, la sustracción de menores se encuentra regulada en la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, que introduce dos procedimientos: el procedimiento para obtener la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, el proceso para declarar la ilicitud del traslado o retención internacional de un menor; que se encuentran regulados en los arts. 778 bis al 778 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los tratados internacionales nombrados anteriormente, han creado una red de países que trabajan juntos con la intención de devolver al menor sustraído a su lugar de residencia.
En este sentido, el Convenio de La Haya, establece un sistema de cooperación entre Autoridades Centrales y una acción para el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual fijando como edad límite los 16 años, si el niño tiene más no se puede solicitar el retorno. Por lo contrario, el Reglamento Europeo sí que permite solicitar el retorno del menor entre los 16 y 18 años.
Para resolver este tipo de casos, en España se aplicará el Convenio de la Haya; es decir, no operará el retorno de mayores de 16 años; a excepción de aquellos supuestos en los que exista otro Convenio bilateral firmado con el país en concreto. En cambio en el Reino Unido, los jueces se centran sobre todo el fondo del asunto (bienestar del menor), ya que no tienen la seguridad con los países que han firmado el Convenio, de que vayan a trasladar al menor.
Para iniciar un procedimiento de sustracción de menores en España hay que interponer una demanda en los juzgados de familia de la capital de provincia. En cambio, en Inglaterra existe una instancia especial para esos procedimientos internacionales. Se llevan a cabo en el High Court de Londres que está compuesto por 17 jueces especializados en derecho familiar internacional.
Los pasos iniciales que debería seguir un abogado tanto en España como en Inglaterra son:
- Contactar con la autoridad central del país donde se encuentra el menor.
- Contactar con un abogado de ese país; para corroborar o conocer cómo funcionan estos tipos de procedimiento en dicho país.
- Iniciar el procedimiento en ambos países dará garantías al juez del país donde se encuentre el menor.
En España, la legitimación para interponer la demanda la tienen: el progenitor, la autoridad central y el órgano administrativo que tenga la tutela (el Ministerio Fiscal participa, pero no está legitimado para interponer la demanda).
El juez puede adoptar las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme los artículos 769-781 de la LEC, que versan sobre los procesos matrimoniales y de menores, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil que versa sobre; la prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa, la prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido y el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
En Inglaterra, el procedimiento que se sigue es parecido; cuando hay riesgo de fuga se procede a la retirada de pasaportes, es común que los tengan los abogados de las partes, se entregan cuando se efectúa el retorno.
En el artículo 13 del Convenio de la Haya, se encuentran reguladas las excepciones a la restitución del menor, en concreto el apartado b) del artículo mencionado, regula qué constituye una excepción: “el grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico.”
Se plantea en la actualidad, como consecuencia de la crisis sanitaria Covid-19, evaluar si la restricción puede suponer un riesgo a los casos de sustracción de menores.
En este sentido, el High Court de Inglaterra ha resuelto un caso, en el que una madre residente en España, se había trasladado a Inglaterra con su hija menor, sin conocimiento, ni consentimiento del padre, por ello el padre realizó varias solicitudes para que la menor volviera a España. En este caso, el juez que resolvió, entre otras cuestiones, analizó si el Covid-19 puede ser un motivo que justifique rechazar el retorno de la menor a España.
El juez considera que, el menor, tiene el mismo riesgo de contraer el virus en Inglaterra que en España y que no hay ninguna prueba de que un país sea más seguro que el otro. Por ello, se acordó el retorno del menor a su país de residencia.
Para finalizar debemos hacer especial mención a que debido al Brexit, en el Reino Unido ya no se aplicará el Reglamento Europeo a partir de enero de 2021. El hecho de no aplicar esta normativa no tiene que ser una barrera para seguir consiguiendo órdenes de retorno dentro de Europa, de forma muy rápida. Es importante conocer y tener en cuenta que el Convenio de la Haya de 1996 en su artículo 23 permite registrar y ejecutar medidas de protección, en todo supuesto.
Destacar finalmente que,
en España, en agosto de 2022 va a entrar en vigor el nuevo
Reglamento 19/1111 sobre esta materia, donde se van a producir varios cambios;
entre ellos escuchar al menor va a ser obligatorio, se fija por primera vez la
edad, desparece el exequatur, los plazos se amplían y se incentiva la mediación,
entre otros cambios.
[1] El Convenio de la Haya, sobre los aspectos civiles dela sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980.
[2] Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980.
[3] El Convenio con Marruecos sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de fecha 30 de mayo de 1997.
[4] El Reglamento del Consejo (CE) 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en material matrimonial y de responsabilidad parental.
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