CASO JUANA RIVAS: SUSTRACCIÓN DE MENORES

1. LA CONDENADA A DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN POR FUGARSE CON SUS DOS HIJOS Y MANTENERLOS 14 MESES ALEJADOS DEL PADRE, SÓLO HA ESTADO 4 DÍAS PRIVADA DE LIBERTAD

El asunto presenta notable importancia desde el punto de vista jurídico, debido a la presencia de elementos internacionales que vinculan la situación con dos ordenamientos jurídicos, el español y el italiano.

El pasado mes de abril de 2021 el Pleno del Tribunal Supremo confirmó la condena a Juana Rivas por un delito de sustracción de menores a dos años y medio conforme al artículo 225 bis del Código Penal (CP), así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus hijos, así como le condenó al pago de una indemnización ya las costas.

Juana Rivas ingresó en un centro de inserción social en Granada, el 11 de junio de 2021 para cumplir condena por la sustracción de sus hijos y salió el 16 de junio. Al no haber entrado en una prisión al uso, se acelera mucho su paso al tercer grado, lo que le permitirá salir a la calle en unas semanas.

Sin embargo, no es de la condena penal por sustracción de menores desde la perspectiva penal de lo que voy hablar, sino de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad contenida en el artículo 225 bis del CP y a la que, como no puede ser de otra manera, condenó el Tribunal Supremo, por así establecerlo nuestro CP en el artículo 225 bis: “El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años”.

2. LOS TRIBUNALES ITALIANOS SON LOS COMPETENTES

El país competente para juzgar el delito de sustracción cometido por Juana Rivas era Italia según el artículo 8 del Reglamento CE 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y Ejecución de Resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, (más conocido como Bruselas II bis); porque establece que el país de residencia del menor, es el competente en materia de responsabilidad penal, y en este caso no hay duda de que la residencia habitual de los menores era Italia, donde vivían y estaban escolarizados. Además los tribunales habían otorgado la custodia al padre.

Si el menor reside habitualmente en un Estado miembro del Reglamento Bruselas II bis (en adelante RBII bis) opera dicho Reglamento y ello, con preferencia al Convenio de la Haya de, 19 de octubre de 1996 (art.61 RBII bis) y al art.22 quáter d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los tribunales españoles habrían de haberse declarado incompetentes para decidir acerca de la guarda y custodia de los niños (conforme a lo dispuesto en el art.17 RBII bis).

La sustracción protagonizada por su madre no implica de manera alguna un cambio de residencia de los menores pues el cambio ha de ser legal y éste era un caso claro de retención ilícita. Así lo prevé expresamente el artículo 10 del mismo RGII bis, al señalar que en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los Tribunales del lugar donde residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos, conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro. Por tanto, la competencia para decidir cualquier medida sobre la responsabilidad parental de los menores seguía siendo de los tribunales italianos.

3. LA LEY APLICABLE ES LA ITALIANA

Para conocer la LEY APLICABLE a las medidas de protección de los menores debemos acudir al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, que en el art. 15.1, dispone que cada país aplicará su propia ley.

En consonancia, y sin entrar en contradicción, el artículo 16 del Convenio señala que la atribución o extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental, se rige por la Ley de residencia habitual del niño, es decir, la ley italiana. El artículo 17 señala la misma ley para el ejercicio de la responsabilidad parental y el artículo 18 en relación a la privación de la patria potestad o modificación de las condiciones de su ejercicio remite a las disposiciones del Convenio.

Por todo lo expuesto, y en aplicación de la normativa internacional, los tribunales competentes para inhabilitar a Juana en el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos eran los tribunales italianos y no los españoles, y la ley aplicable, la italiana.

4. ¿CUÁL SERÍA EL PROCEDIMIENTO PERTINENTE PARA SOLICITAR EL RETORNO DE LOS HIJOS MENORES DE LA PAREJA A ITALIA?

El Convenio de la Haya de 1980, (que opera inter partes), se basa en un sistema de cooperación a través de autoridades centrales, al mismo tiempo que incorpora una acción directa para la restitución inmediata de un menor de dieciséis años. En virtud de esta acción, el menor ha de ser restituido inmediatamente al país de su residencia habitual anterior al traslado o retención ilícitos, es decir Italia (arts.1, 4 en relación con los arts. 8 y ss. CH1980), en función del procedimiento italiano.

El Tribunal Supremo aplicó el Código Penal español correctamente al delito de sustracción, pero la pena establecida en el artículo 225 bis del Código Penal sobre inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, es una norma española y no una norma supranacional como lo son el Reglamento Bruselas II bis y el Convenio de La Haya de 1996, normas que se encuentran por encima de las normas internas de cada Estado.

El derecho aplicable a la patria potestad de los niños, era el italiano, y los tribunales competentes eran los italianos; por lo tanto, los tribunales españoles no podían adoptar una medida de protección, como es la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, al no ser competentes para ello, ni podían aplicar la ley española.

En conclusión, la inhabilitación de la Sra. Rivas, para ejercer la patria potestad de sus hijos, sólo podía ser dictada por un Tribunal italiano, bajo la normativa italiana.

Por todo lo expuesto anteriormente, cuando España es el estado requerido y el cual ordena la restitución del menor, si dicha orden no se cumple, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad del progenitor sustractor (la Sra. Rivas), entra en conflicto con las normas supranacionales. Por lo que podría perfectamente llegar a plantearse la cuestión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea(TJUE), para evitar las distintas interpretaciones.

5. SOBRE EL INDULTO

El indulto es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena. Es una situación diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena. Las condiciones para la concesión de indulto son vagas, inespecíficas y básicamente se reducen a una, que el indulto no cause perjuicio a tercera persona o lastime sus derechos. De manera que, en sentido estricto, el arrepentimiento no es requisito legal expreso para obtener el indulto.

6. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

El auto dictado por el Magistrado-Juez SR./A. MANUEL PIÑAR DÍAZ. De fecha 9 de diciembre de 2021 contiene: que la Sra. Juana Rivas, solicitó mediante su defensa en escrito de 19 de noviembre la suspensión de la pena que le resta por cumplir (1año y 3 meses de pena privativa de libertad), tras haberle concedido el indulto parcial. A la que no se opuso ni la acusación particular, ni la Fiscalía General del Estado impartida por imposición, mediante instrucción particular y expresa.

La suspensión de la ejecución de la pena exige que el penado carezca de antecedentes penales, que la pena impuesta sea inferior a los dos años y que haya satisfecho las responsabilidades civiles. Pero dichos requisitos no son suficientes para que opere de forma automática la suspensión. Ya que se puede denegar de forma motivada, pues en ocasiones la ejecución de la pena no es necesaria para evitar la comisión de nuevos delitos por el penado, atendiendo a las circunstancias del hecho, así como su conducta posterior y su esfuerzo por reparar el mal causado a la víctima.

No se debe perder de vista, que la pena cumple también otras finalidades, a través de la función preventiva general y especial de la pena, de forma que el penado tome conciencia de que su acción es contraria a la legalidad y que le ha restado de la sociedad.

En el auto se refiere: “En este caso concreto es dudoso que a este Juzgado corresponda, pus habiendo sustituido el poder Ejecutivo al Judicial, concediendo el indulto, debió también pronunciarse sobre las consecuencias que debían regir en cumplimiento de la restante pena impuesta. De hecho así lo hizo con la medida que afecta a la patria potestad”.

Las razones por la que se deniega la medida de suspensión son que:

– La Sra. Juana Rivas no ha mostrado arrepentimiento, es decir que lo volvería hacer si fuese necesario.

– La repetición de la misma conducta que volvió a tener lugar tras ser condenada en esta causa en Italia.

– El peligro que supone para los menores, la libertad de la madre.

Además de que, estando los menores bajo el cuidado y custodia de la madre, uno de ellos fue abusado sexualmente, según la pediatra, un forense y la declaración y exploración médica del menor. Ni si quiera la madre denunció como es de esperar de una madre normal, sino que fue el colegio según consta donde tomaron la decisión de levarlo al médico.

No es proporcionado el sacrificio de los principios penales tan importantes como el del cumplimiento de la pena cuando no ha habido arrepentimiento y cuando se ha reincidido en la misma conducta (sustracción) en aras de beneficiar las relaciones madre e hijos. Dicho con otras palabras, puede ser que la Sra. Rivas haya sido víctima de malos tratos, a pesar de que no existen condenas, pero también puede ser que uno de sus hijos haya sido víctima de abusos sexuales por déficits en el ejercicio de la guarda y custodia (causa que fue sobreseída por no determinarse el autor de la brutal agresión).

En conclusión, todo este asunto es una cuestión que está arraigada en los hechos ¿hizo la madre todo lo que pudo?, ¿no sabía con quién estaba el menor?, ¿dejará la madre de nuevo desatendidos y en peligro a los menores?. En cualquier caso, se deberá hacer un seguimiento del asunto de Juana Rivas ya que previsiblemente y en mi opinión, llegará a los tribunales internacionales.

A continuación, vamos a resaltar los hechos y antecedentes más relevantes del presente caso:

En 2004 Juana Rivas conoció al italiano Francesco Arcuri, con el que tuvo 2 hijos: Gabriel (21 de Abril 2006) y Daniel (11 de enero de 2014).
La pareja estuvo temporalmente separada en 2009 y Francesco fue condenado por un delito de violencia de género a tres meses de prisión y alejamiento de 200 metros de ella durante 15 meses.
En 2012, después de estar un tiempo separados, ella fue a Italia y volvió con él(fue cuando tuvo a su segundo hijo). Decidieron reconciliarse y se marcharon a Italia donde fijaron la residencia familiar y el menor fue escolarizado y registrado como residente.
Los niños viven con su padre en Carloforte (Cerdeña). La guardia y custodia recae en Arcuri por sentencia de un tribunal italiano que estableció un régimen de visitas que ha permitido a los niños viajar a España en verano y Navidad y a su madre viajar allí con regularidad para visitarlos.
El 18 de mayo de 2016 la recurrente viajó a España con sus dos hijos con la intención de visitar a la familia y no regresó a Carloforte (Italia), donde llevaba conviviendo tres años con su entonces pareja.
En 2016 comenzó el caso, cuando un juzgado ordenó la vuelta de los pequeños a Italia.
Exactamente el 23 de junio de 2016, Francesco Arcuri, promovió y obtuvo ante el Tribunal de Cagliari, la guarda y custodia provisional de los dos menores. Invocó el procedimiento de devolución de menores ante el ministerio de justicia de Italia, invocando el Convenio de la Haya y el estado italiano lo remitió al ministerio de justicia español, así el juzgado de 1 instancia nº 3 de granada el 14 diciembre de 2016, dictó sentencia acordando la inmediata restitución de los menores. Sentencia que fue apelada y posteriormente desestimada manteniendo la misma resolución.
El 11 de julio 2017, el juzgado de Granada dicta auto de ejecución forzosa.
Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, el 26 de julio de 2017, Juana Rivas desapareció con sus dos hijos, ya que se negaba a entregárselos y su ex pareja denuncio la desaparición.
El 8 de agosto de 2017, el juez ordenó la detención de Juana Rivas.
El 28 de agosto de 2017, Juana Rivas es detenida tras entregarse en los juzgados de Granada, en los que se presentó con los menores.
El 18 julio 2018, dicta Sentencia el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, condenando a Juana Rivas como autora de 2 de dos delitos de sustracción de menores, a 2 años y 6 meses de prisión por cada uno de ellos, y de pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo y privación del ejercicio de la patria potestad durante 6 años, más indemnización de 30.000 euros y pago de las costas.
El 7 de marzo de 2019, la AUDIENCIA PROVINCIAL de Granada, dicta sentencia ratificando la condena de 1 instancia, pero reduce la indemnización a 12.000 euros.
El 23 de abril de 2021, Sentencia del Tribunal Supremo, condena a Juana Rivas como autora de UN ÚNICO delito de sustracción de menores, en vez de dos como se pronunciaba en la sentencia recurrida, condenándola a 2 años y 6 meses y privación del ejercicio de la patria potestad durante 6 años.
El 21 de mayo del 2021, Juana solicita al Tribunal Supremo, en su propio nombre y derecho, presenta escrito solicitando la gracia de indulto total o parcial.

El 11 de junio 2021, Juana Rivas entra en un centro de inserción social y el 16 de junio se le concede el 3 grado.

EXPEDIENTE DE INDULTO de la Sala Segunda del TS. Madrid. 1 de noviembre 2021.

La sala segunda del Tribunal Supremo, en cumplimiento de lo acordado en el expediente de indulto instado por Juana Rivas. El resultado de la votación, ha impedido obtener una mayoría a favor de una u otra alternativa (la sala se ha demediado). Exactamente, son 8 Magistrados/as favorables al indulto parcial y 8 Magistrados/as partidarios de no informar favorablemente el ejercicio de cualquier forma del derecho de gracia. La función de emitir un informe de indulto no consiste en resolver, sino en informar acerca de las razones que pueden respaldar o desaconsejar el ejercicio del derecho de gracia por el Gobierno de la Nación.

Por otro lado, los juzgados italianos han archivado numerosas denuncias de Rivas contra su expareja en Italia, aunque, en este momento, su abogado en España, que no lleva sus asuntos en Italia, confirma que “hay denuncias penales abiertas contra el señor Arcuri en Italia por maltrato a sus hijos a fecha de hoy”.

REAL DECRETO 1024/2021, de 16 de noviembre, por el que se indulta PARCIALMENTE a doña Juana Rivas Gómez.

En el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, estimando que, atendiendo a las circunstancias de la condenada y al interés superior de los menores, de acuerdo a la información que obra en el citado expediente, concurren razones de justicia y equidad, a propuesta de la Ministerio de Justicia, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 16 de noviembre de 2021.

El Real Decreto cita textualmente: “Vengo en conmutar a doña Juana Rivas Gómez la pena privativa de libertad impuesta por otra de un año y tres meses de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos por la pena de ciento ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, a condición de que no cometa el mismo delito por el que fue condenada en el plazo de cuatro años desde la publicación del real decreto”.

AUTO, Magistrado-Juez SR./A. MANUEL PIÑAR DÍAZ. En granada, a 9 diciembre de 2021.

El juez Manuel Piñar, magistrado de lo Penal 1 de Granada, rechazó dejar a Juana Rivas en libertad en su último auto sobre el caso. Juana Rivas fue condenada a dos años y seis meses de prisión. Iniciado el cumplimiento, tras ser indultada se redujo la condena a un año y tres meses. La defensa en escrito de 12 de noviembre solicitó la suspensión de la pena que le resta por cumplir. Ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal, se opusieron.

A continuación le adjuntamos un artículo que le puede resultar de interés siguiendo con el tema expuesto:

SUSTRACCIÓN DE MENORES: ESPAÑA VS REINO UNIDO