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¿EL PROGENITOR CUSTODIO PUEDE MODIFICAR UNILATERLMENTE EL LUGAR DE RESIDENCIA DEL MENOR?

¿QUÉ SUCEDE SI EL CAMBIO DE RESIDENCIA SE REALIZA EN EL EXTRANJERO?

¿LA DECISIÓN DE MODIFICAR LA RESIDENCIA DEL MENOR FORMA PARTE DEL CONTENIDO DE LA POTESTAD PARENTAL O DE LA GUARDA?

La internacionalidad cada vez está más presente en el ámbito del derecho de familia, pues son muchos los matrimonios con implicaciones transfronterizas. Ello supone la aparición de determinados problemas en la práctica jurídica, dado que no todos los países disponen de la misma regulación.

Una de las cuestiones que en la práctica surge, es: ¿puede unilateralmente el guardador modificar la residencia del menor sin el consentimiento del otro progenitor?

Si aplicáramos estrictamente el derecho español la respuesta sería claramente negativa, dado que, la elección del país de residencia del hijo, es un aspecto esencial de su vida. Por este motivo, debe ser una decisión tomada de común acuerdo por ambos progenitores con independencia del tipo de guarda que haya sido determinada de mutuo acuerdo en el convenio regulador o por el juez mediante sentencia. Esto se debe a que forma parte del contenido esencial de la potestad parental (tal y como establece el artículo 154.1º CC o el artículo 236-17 CCCat), que es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores frente a sus hijos por el simple hecho de serlo. Cabe añadir que, por regla general, el ejercicio de la potestad parental por parte de los padres es mancomunado por tener ambos los mismos derechos, deberes y responsabilidades frente a su hijo, con independencia de quien tenga su custodia o pase mayor tiempo con él. Este hecho deriva del principio de equiparación jurídica de los progenitores: art. 231-2.2 CCCat y 66 CC.

En el caso de que no existiera acuerdo entre los progenitores sobre la modificación del lugar de residencia del menor, será el juez quien, mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria, determinará quién de los dos deberá tomar dicha decisión, tal y como dispone el artículo 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Ello obligará al que quiera marchar, a interponer tal demanda para que el juez decida la procedencia o no del cambio de país de residencia.

Sin embargo, el problema se plantea en aquellos supuestos internacionales donde es de aplicación el Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Su artículo 5 determina que, dentro del derecho de custodia, se encuentra el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor. Por lo tanto, haciendo una interpretación literal, parece que nada impediría al progenitor con la custodia exclusiva del hijo, decidir unilateralmente sobre su residencia, pudiéndolo trasladar, por ejemplo, de Barcelona a Berlín. No obstante, existe jurisprudencia contradictoria tanto en España como en otros Estados Miembros del Convenio, ya que algunos consideran que esta conducta constituiría una sustracción ilegal del menor.

Con el fin de evitar posibles problemas jurídicos, sobretodo de carácter interpretativo, el ordenamiento jurídico español ha ido evolucionando y, por este motivo, los artículos 778 quáter y 778 sexies de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria reformaron –en el año 2015- la Ley de Enjuiciamiento Civil para adecuar la normativa española a la internacional y europea en materia de sustracción internacional de menores. El artículo 778 sexies mencionado establece que, cualquier persona interesada, cuando exista el traslado de un menor al extranjero,puedadirigirse en España al Juez (“a la autoridad judicial competente para conocer el fondo del asunto”), para que especifique si ese traslado es lícito o no.

Existen ciertas contradicciones entre la legislación internacional y la jurisprudencia y, en consecuencia, dudas sobre la posibilidad jurídica del progenitor custodio de modificar unilateralmente el lugar de residencia del menor cuando existen elementos internacionales. Toda vez que, como ha quedado expuesto, la redacción del Convenio no es muy clara. Sin embargo, la mayor parte de las sentencias -tanto nacionales como extranjeras- exigen una autorización o bien judicial o bien del otro progenitor, para poder trasladar legalmente al menor. Este hecho, es conocido con el anglicismo “relocation” y tiene como objetivo principal velar por el interés superior del menor, que es el principio rector del derecho de familia; regulado ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico como en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Tanto el derecho español como la jurisprudencia de nuestro alto tribunal (vid., por ejemplo, la STS 166/2017, de 18 de enero) no dudan en afirmar que, la modificación del lugar de residencia del menor, es una decisión que forma parte de la potestad parental y, en consecuencia, requiere del consentimiento de ambos progenitores. En cambio, el derecho internacional materializado en el Convenio de la Haya de 1980 es claro al determinar y señalar que tal decisión pertenece a quien tenga la guarda, y por consiguiente, dicha decisión correspondería al progenitor que tuviera la guarda exclusiva. Este último punto es claramente debatible porque la modificación de la residencia del menor afecta al derecho del hijo a tener contacto directo con el otro progenitor; conllevando la imposibilidad del cumplimiento del régimen de visitas que pudieren tener regulado mediante sentencia judicial. Es por este motivo que, en la práctica jurídica, se exige una autorización del otro progenitor o judicial para poder modificar lícitamente el país de residencia del menor.

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