En Derecho español la gestación por sustitución es ilegal, y está prohibida por el artículo 221 del Código Penal. El art 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que el contrato de gestación por sustitución, es nulo de pleno derecho. Tal práctica no da lugar a responsabilidad penal ni tampoco civil ni a ningún otro tipo de sanción legal.
Las partes de un contrato de gestación, no pueden exigirse las prestaciones, a las que se habían obligado a realizar, porque no surgen obligaciones jurídicas de un contrato nulo.
La filiación materna se determina por el parto. En Derecho español, la madre es la mujer que da a luz al bebé.
Si los tribunales de Florida declaran que Ana Obregón es la madre legal de la niña nacida en España, ¿podrá ser inscrita la menor en el Registro Civil español como hija de Ana Obregón?
La respuesta es sí. La filiación legalmente acreditada en Florida en relación con la menor allí nacida, debe aceptarse en el orden jurídico español. Ya que el convenio europeo para la protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales del que es parte de España; obliga a las autoridades del orden jurídico español a aceptar la filiación legalmente determinada en Florida.
La menor nacida en Florida tiene legalmente atribuida en dicho país extranjero una filiación, una identidad jurídica y unos nombres y apellidos. Si la identidad no se admite en España, se vulnera el derecho a la vida privada del menor que comprende el derecho a su identidad personal, (artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos).
España, Estado de destino de la menor nacida en Florida, está obligada a admitir la filiación de la menor tal y como ha sido determinada en dicho Estado. Si no lo hace así, España deberá ser condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por haber infringido el Convenio, como lo han sido otros Estados, por negarse a ello.
Tan sólo en circunstancias extraordinarias pueden las autoridades españolas negarse a aceptar la filiación de la menor, legalmente establecida en Florida.
Para el padre de intención, sin vínculo biológico con el menor, el Estado de destino debe implementar una vía legal y efectiva para aceptar la filiación de dicho menor, y lo puede llevar a cabo de dos maneras.
En primer lugar, puede aceptar la transcripción del acta registral o de la sentencia extranjera en la que consta dicha filiación, cuyos datos serán trasladados al Registro Civil del Estado de destino (España).
En segundo lugar, la persona que figura como progenitor en la certificación registral o en la sentencia extranjera y que no es progenitor biológico del menor, puede adoptarlo.
En todo caso España debe examinar las circunstancias del caso concreto y decidir qué vía jurídica es la más apropiada para hacer efectivo el interés superior del menor. El TEDH ha enfatizado que la filiación del menor nacido tras una gestación por sustitución, legalmente adquirida en otro país, debe ser aceptada y admitida en España.
En estas situaciones de gestación por sustitución y filiación del nacido acreditada en otros países, no existe ningún fraude de ley, pues los particulares actúan legalmente en el país del alumbramiento y gestación; y en España ejercitan los derechos que tienen atribuidos por el Convenio Europeo.
El legislador español castiga civil y penalmente el vientre de alquiler, pero lo que no puede hacer es negarse a admitir todos los derechos del menor en el orden jurídico español.
Ninguna Ley española, ni ninguna instrucción de ninguna Dirección general española, ninguna decisión de ningún Registro Civil español, está por encima del mencionado Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales.
Desde el prisma del Derecho internacional privado español, Ana Obregón es la madre de esa menor. No es la madre de su nieta genética. La menor tiene derecho a que su identidad jurídica no cambie cuando cruce la frontera y a no ser discriminada por el hecho de haber nacido tras una gestación por sustitución.
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