TODOS SOMOS CAPACES
¡CUIDADO! PADRE INCAPACITADO VUELVE A SER CAPAZ
¡OJO! A LOS INCAPACITADOS JUDICIALMENTE
TODOS LOS INCAPACES PASAN A SER 100% CAPACES
ADIÓS TUTELA, HOLA CURATELA
El 3 de septiembre de 2021 ha entrado en vigor una nueva ley (Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica) que elimina la figura legal del incapaz, tal y como la entendíamos hasta ahora.
Esta ley tiene un trasfondo ideológico. Es un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, además de una transformación de la mentalidad social.
Esta ley parte del presupuesto de que la privación o limitación de la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, en tanto que titulares de derechos, supone una vulneración de sus derechos fundamentales y una discriminación frente a los sujetos sin capacidad modificada.
Pero … ¿realmente supone una vulneración? Si bien es cierto que, puede considerarse que sus capacidades volitivas se encuentran limitadas, sin embargo, ¿conseguirá este modelo utópico legislativo que no se vulneren sus derechos? ¿Se encontrará la persona protegida de manera efectiva? ¿Y su patrimonio? Es muy reciente para decirlo y no pretendo insinuar que el nuevo precepto legal carezca de buen sentido, de altas expectativas para cambiar, trasformar la mentalidad y el ordenamiento jurídico. Ahora ¿podrá el sistema español llevar a cabo todo lo establecido en la presente ley para salvaguardar el interés de las personas con la capacidad modificada?
Con esta reforma se suprimen los procesos de incapacitación judicial, la tutela para las personas con discapacidad, la patria potestad prorrogada, la patria potestad rehabilitada y la prodigalidad. Estas figuras son incompatibles, según el legislador, con el desarrollo de la autonomía de las personas. Además, pone en duda que los progenitores sean los más idóneos para favorecer que el hijo adulto logre adquirir el mayor grado de autonomía e independencia.
La nueva regulación otorga un enfoque de realidad, en el que las personas con discapacidad tomarán sus propias decisiones, tanto relativas a su patrimonio, como en lo que respecta a las vicisitudes de su vida diaria.
La idea central de esta nueva regulación es que la capacidad, al ser inherente a la persona, no puede modificarse. Por tanto, el nuevo sistema consiste en otorgar apoyo a las personas que lo requieran. Medidas de apoyo que consisten en el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas de todo tipo, el consejo o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Solo cuando el apoyo no pueda darse de otra forma, la persona discapacitada podrá ser representada en la toma de decisiones.
Es importante señalar que, según el nuevo redactado, podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise. A mi parecer éste es un concepto escueto, poco determinado, carente de precisión, y que deja al libre albedrío que sean las personas las que diseñen sus propias medidas de apoyo. Por ejemplo, si a una persona le diagnostican alzhéimer, antes de llegar a un nivel elevado de su enfermedad, puede diseñar las medidas de apoyo que en adelante podrá necesitar. Pero si se trata de una persona con una grave enfermedad mental psíquica, la persona que proveerá apoyos deberá remontarse a los deseos y voluntad del discapacitado previos a la enfermedad.
Una de las principales medidas de apoyo judicial es la curatela que será de naturaleza asistencial, aunque de manera excepcional se podrá atribuir al curador funciones representativas. La ley no especifica nada sobre cuáles son esas circunstancias excepcionales, pero sí menciona que sólo debe ser cuando resulte imprescindible. Lo realmente novedoso es el carácter otorgado por el legislador a esta institución como el mecanismo idóneo para la concesión judicial de apoyos a las personas con discapacidad. La curatela es una institución estable, pero de actuación intermitente, y su función no consiste en representar a quién está sometido a ella, sino en contemplar la capacidad de quién la posee. Entiendo que el legislador ha transformado y desvirtuado la curatela convirtiéndola en una dudosa técnica jurídica, para aquellos casos excepcionales que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona. La nueva ley combina conceptos y terminologías, pues la institución del curador realiza la antigua función que ostentaba en el tutor anteriormente, pero con la obligación de hacer inventario y rendir cuentas ante el juez.
Otras instituciones protectoras son: la guarda de hecho, el defensor judicial y el facilitador, y al igual que la curatela son técnicas con numerosas lagunas. Si algo tienen en común estas figuras es que todas deben mantener, en todo momento, el respeto de la voluntad de la persona, adecuando las medidas de apoyo que precisen en atención a las características de cada individuo. De manera que, la resolución judicial sea “como un verdadero traje hecho a medida” para esa persona. El nuevo texto legal pretende individualizar las resoluciones y que no ocurra lo que sucedía antes, que podían tener la misma resolución judicial un anciano con alzhéimer que una persona síndrome de Down. Pero, ¿están realmente preparados nuestros tribunales para lo que exige este novedoso precepto?. La respuesta, a mi parecer, es que no; puesto que la pretensión de realizar a cada individuo un verdadero traje hecho a medida es lo que hace que este texto sea poco determinante y carente de regulación expresa en determinados supuestos.
Otra de las novedades de la Ley es que la tutela desaparecer y solo será de aplicación a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad; con lo cual ya no cabe someter a tutela a las personas con discapacidad.
También desaparece la patria potestad prorrogada o rehabilitada; lo que puede suponer un desapoderamiento de los progenitores y cierta vulneración a la persona que precisa apoyos.
Con la eliminación de estas instituciones, el legislador no ha contemplado que existen situaciones muy inhabilitantes, que pueden ser tan graves que impidan a las personas conformar o expresar su voluntad de manera libre. Aunque en estas situaciones tenga cabida la representación (curatela), me parece una auténtica desprotección a la persona y a sus padres (en los antiguos supuestos de patria potestad prorrogada o rehabilitada). Además, esto pone en duda y deslegitima la mayoría de edad a los 18 años. Ya que, un adolescente (menor de edad) en muchas ocasiones ostentará mayor capacidad intelectual y volitiva que una persona discapacitada provista de apoyos.
Pueden existir progenitores que abusan de su poder de decisión, pero la mayoría no son absorbidos por el que lo sustituye; y, por regla general, el tutor velaba por el bienestar de la persona. Si bien hay supuestos de abusos, no es menos cierto que en la mayoría de casos se trata padres preocupados por la situación en la que pueden quedar sus hijos sin su protección. Observo que, en el tratamiento reciente de la discapacidad, los familiares más cercanos son considerados como ajenos a la persona con discapacidad, de quienes hay que defenderlo y de quienes se desconfía.
En mi opinión, la regulación de la nueva ley es considerada por los colectivos que representan a las personas con discapacidad generalmente positiva, pero ¿realmente lo es?.
Si bien es cierto que tiene aspectos muy positivos, otros deberían regularse de otra manera. El texto normativo, en sí, ostenta muy buenas intenciones y no lo crítico por ello; pero más allá de las buenas intenciones eliminar las instituciones tutelares para las personas con discapacidad psíquica graves, supone un problema para quienes se ocupan de ellas. Colectivo que se ha obviado y que vive en una incertidumbre.
Cabe destacar otra gran novedad, como es la exclusión de la distinción de capacidad jurídica y la capacidad de obrar. Las medidas de protección que ofrece el texto normativo no pueden restringir la capacidad de obrar de la persona o ni determinar existencia de un representante dotado de poderes permanentes. Es decir, no caben construcciones doctrinales que permitan justificar una consideración diferenciada y segregadora que prive a las personas con discapacidad de ejercitar sus derechos.
La Ley 8/2021 exige atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona y agotar las posibilidades de que ésta se exprese, aunque también intenta favorecer esa tarea dentro del ámbito judicial. Así, introduce la figura del facilitador, que es un profesional que puede indicar aquellos ajustes de procedimiento que requiere la persona sin que tengan que ser intuidos o diseñados por la autoridad judicial.
Respecto a la hora de proveer apoyos, no se trata de atender de modo automático las peticiones realizadas por la persona con discapacidad. Lo difícil será evaluar si esa manifestación responde a una voluntad suficientemente formada.
El juicio de valor al respecto, por parte de quien reciba la manifestación de la persona con discapacidad, debe seguir un método que le permita determinar si debe tener por válida la decisión o si debe ser desechada por carecer de capacidad suficiente. ¿Y qué puede ser considerada capacidad suficiente? Intuyo que, con este nuevo precepto legal y debido a la escueta precisión de la ley, se generarán controversias en los distintos ámbitos.
Con este nuevo sistema y la eliminación de la incapacitación, se impone una des-judicialización de la vida de las personas, a través de sistema voluntario de apoyos (otorgamiento de poderes preventivos y uso de las posibilidades de actuación de la guarda de hecho), que pasa a ser la opción mayoritaria.
Por último, destacar que las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.
No obstante, el peor obstáculo lo constituye sin duda la previsión de revisar todas las sentencias de incapacidad para adaptarlas a esta ley. Así como la obligación de, una vez determinadas judicialmente las medidas de apoyo en aplicación de esta nueva ley, revisar judicialmente dichas medidas cada tres años (excepcionalmente cada 6 años en supuestos motivados). Obligación que se impone incluso en aquellos casos en los que científicamente la persona no puede mejora. Estos trámites judiciales y burocráticos pueden colapsar el sistema judicial, añadiendo a esta situación la crisis sanitaria y la paralización del pasado año producido por el confinamiento domiciliario.
Esta situación va a desencadenar un gran volumen de procedimientos a los juzgados competentes, y, observando la situación por la que pasa nuestro país en estos momentos, dudo que se invierta para satisfacer de manera eficaz la avalancha que se avecina. Se han reconducido estos litigios hacia los expedientes de jurisdicción voluntaria, flexibilizando el procedimiento. Únicamente en caso de oposición de la persona con discapacidad se archiva el expediente y se reconduce a un procedimiento contencioso de determinación de la capacidad de obrar. Unido a esto, se ha establecido además la obligación de los tribunales de emplear lenguaje comprensible y adaptado a estas personas, además de una serie de ajustes para personas con discapacidad, lo que incluye la elaboración de resoluciones judiciales de lectura fácil. ¿Está realmente España en el momento social idóneo para la aprobación de un precepto legal de este calibre, que requiere de elevado un presupuesto económico para su éxito?
Finalizo esta exposición aludiendo que, a mi parecer, España no se encuentra en el mejor momento para llevar a cabo una reforma legal de semejante envergadura, sin la preparación previa, siendo ésta deficitaria. Con el propósito de eliminar instituciones se están sustituyendo conceptos. Y la pregunta, por excelencia, que surge después del análisis del nuevo precepto legal es cómo piensa el ejecutivo sufragar el esfuerzo, así como la especialización de los juzgados y notarios en esta materia.
A continuación, les dejamos artículos que pueden ser de su interés siguiendo el tema expuesto.
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