Cuando estamos en presencia de niños de corta edad, aparece el eterno dilema acerca de los regímenes de estancia con o sin pernocta. En sede judicial, y teniendo como guía la psicología evolutiva de los menores, la sentencia deberá adaptar las estancias de acuerdo con el desarrollo de los menores y en la etapa en que se encuentren.
Los elementos que tratamos de analizar son la frecuencia y la duración de las estancias con el progenitor no custodio, que deben acordarse conforme a los horarios y las rutinas de los menores.
Es importante para determinar la viabilidad de las pernoctas, si ha transcurrido mucho tiempo desde la separación sin que el menor haya pernoctado en casa del progenitor no custodio y la implicación de éste en el cuidado del menor involucrándose en su día a día. En caso que ambos progenitores cuidaran paritariamente al menor durante la convivencia, considerando que es adecuado mantener los mismos horarios y rutinas, se pueden establecer pernoctas desde el inicio de la separación.
La jurisprudencia bajo la rúbrica del “interés del menor”, en el momento de decidir la adecuación de la pernocta, hace más hincapié en la estabilidad y las rutinas adquiridas y por adquirir, que en la edad en si.
La Audiencia Provincial de Madrid, en la Sentencia de 31 de Marzo de 2014, sostuvo que la corta edad de la menor, o que no conozca a su familiar paterna no son causas suficientes para no incluir pernoctas en las visitas, teniendo en cuenta que “impedir la pernocta solo puede aprobarse cuando exista una causa grave y debidamente justificada, que impida la normalización del régimen de estancias y visitas, ya que no se consideran motivos suficientes los alegados en la oposición del recurso, la corta edad de la menor, el hecho de que la menor no conozca la vivienda del padre ni a su familia ni entorno, y la sana rutina”. Además aprecia que “la mejor rutina para la menor es tener una relación afectiva y personal regular, frecuente, cotidiana con el progenitor no custodio, que permita conocer a los dos progenitores y no solo a quien tiene la custodia”.
No obstante, el concepto “corta edad” toma importancia cuando el menor todavía es lactante.
Según la Organización Mundial de la Salud, la lactancia natural tiene una duración recomendada de 6 meses y por ello es razonable que el menor deba pernoctar con la madre para que ésta pueda amamantarlo debidamente.
Por ejemplo la Audiencia Provincial de Toledo, en la Sentencia de 16 de enero de 2006 ya sostuvo que el período de lactancia tiene también sus límites, en los menores con más de 6 meses de edad, la lactancia no es argumento suficiente para impedir la pernocta del menor con el padre.
No obstante, existen discrepancias en algunos tribunales acerca de la edad en que pueden permitirse las pernoctas como podemos ver en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de diciembre de 2010 donde se pone como edad de “salida” los tres años.
Pero la verdad es que la mayoría convergen en que el límite para permanecer con la madre es la lactancia natural. Tal como lo refleja la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 14 de mayo de 2010.
Sigue en la misma línea esta Audiencia en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 en que sostiene que la corta edad de la hija “no es por sí sola, un elemento impeditivio de las pernoctas con el padre, máxime si se tiene en consideración que ya cuenta con dos años de edad”. Esta sala sigue apelando al artículo 236-2 del CCCat, en tanto que se impone la obligación de ambos progenitores de convivir con sus hijos, precisamente para cumplir con las obligaciones parentales de forma integral. Este mandato en el momento en que los cónyuges o análogos dejan de convivir, debe mantenerse en la mayor medida posible y “debe ser distribuida de forma equitativa ente las dos personas obligadas a cumplirla (…) siempre garantizando el superior interés del menor”.
La jurisprudencia se basa en la Psicología Evolutiva de los menores, y por ello lo adecuado es analizar caso por caso de forma individualizada según las características del desarrollo del menor en cuestión. Cada menor, sujeto de protección jurídica y del principio favor filii, responde precisamente a esta necesidad, sin imponer en los casos específicos las reglas genéricas ya que es sabido que en el contexto de las familias y del derecho de familia, la jurisprudencia evoluciona según lo hacen la sociedad y los roles familiares.
La jurisprudencia es favorable a los regímenes de estancias de carácter progresivo para los casos en que los menores son muy pequeños; y que dichos regímenes se prolonguen a medida que el menor vaya creciendo, ya que precisamente dada la corta edad en según que casos se aconseja un contacto frecuente para que se consoliden los vínculos naturales entre el menor y sus dos progenitores.
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