LA SEGURIDAD DE LOS NIÑOS SE ERIGE EN MANDATO ERGA OMNES

LA SEGURIDAD DE LOS NIÑOS ES EL DEBER DE TODOS

OBLIGACIÓN DE VELAR POR LA SEGURIDAD DE LOS NIÑOS

ERRADICACIÓN O MINIMIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

La Ley 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, también conocida como Ley Rhodes, entró en vigor el pasado 25 de junio y, ha surgido para erradicar la violencia contra la infancia y la adolescencia. Su objetivo es formular una estrategia nacional de prevención e intervención coordinada que, garantice el derecho del niño a vivir en entornos libres de violencia, con recursos humanos, técnicos y económicos adecuados. Se presenta como la primera norma estatal de protección infantil frente a las diversas modalidades de violencia. También tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños y adolescentes, su integridad física, psicológica y moral, frente a cualquier forma de violencia, asegurándose el libre desarrollo de su personalidad y, estableciendo medidas de protección integral que, incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida.

El texto normativo define violencia como el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar.

La ley se aplica a los menores de edad que se encuentren en territorio español, con independencia de su nacionalidad, de su situación administrativa y residencia; así como a los menores de nacionalidad española en el exterior.

La violencia sobre personas menores de edad, es una realidad extendida a una pluralidad de frentes. Puede pasar desapercibida en numerosas ocasiones por la intimidad de los ámbitos en los que tiene lugar, tal es el caso de la esfera familiar y escolar, entornos en los que suceden la mayor parte de los incidentes y que, en todo caso, deberían ser marcos de seguridad y desarrollo personal para niños, niñas y adolescentes. Es frecuente que en estos escenarios de violencia confluyan variables sociológicas, educativas, culturales, sanitarias, económicas, administrativas y jurídicas, lo que obliga a que cualquier aproximación legislativa sobre la cuestión, requiera un amplio enfoque multidisciplinar.

Por tanto, la entrada en vigor de esta ley es positivo, puesto que, pretende proteger y salvaguardar los intereses de los menores mejorando considerablemente su bienestar. Es una ley importante y de gran avance a nivel legislativo en tanto que, reconoce los derechos de los niños, refuerza la seguridad jurídica y pretende erradicar cualquier tipo de violencia hacia los menores de edad. Pero ¿podrá realmente esta ley erradicar por completo la violencia contra la infancia y garantizar plenamente los derechos fundamentales de los niños?

Es un gran avance otorgar legitimación activa al menor para denunciar directamente, sin presencia de adultos, así como para ser escuchado por parte de las autoridades. Una vez interpuesta la denuncia, los menores de doce años no se pueden acoger a la dispensa de no declarar, debido a su desarrollo intelectual, ya que se considera que no tienen suficientemente desarrollado el pensamiento abstracto como para entender el carácter de la dispensa.

Para evitar el hecho traumático de que el menor tenga que declarar delante de su agresor, se constituirán todas las declaraciones de los menores de 14 años como prueba preconstituida. Por tanto, un equipo psicosocial realizará una exploración judicial al menor, estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de éste. Las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a los expertos. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el juez, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del resultado de la audiencia del menor. Dicho informe, será considerado como la declaración del menor y tendrá el mismo efecto que, si el menor hubiese declarado el día de la vista. Esta medida ya existía, pero no de forma obligatoria.

Refiere además la ley que, para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor, se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, cualquier medio técnico. Esta medida no es nueva puesto que ya existía anteriormente.

Esta ley establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que la Oficina de Asistencia a las Víctimas, les proporcione información sobre los mecanismos de denuncia existentes, los asesore y los apoye en todo lo que necesiten. Los poderes públicos deben garantizar que los niños y adolescentes sean oídos y escuchados con todas las garantías y sin límite de edad. También deben garantizar que, los menores puedan intervenir en el procedimiento judicial o puedan solicitar asistencia jurídica gratuita. Es fundamental que niños, niñas y adolescentes sean escuchados en todos los procedimientos que les afecten y se establezcan entornos seguros en ámbitos tan importantes como Internet, la familia o los centros educativos. Del mismo modo, es muy importante que se refuerce la prevención a través de la educación y la formación de profesionales especializados, para dar una atención integral a las víctimas de violencia a través de servicios especializados.

A partir del 25 de diciembre de 2021, será exigible la formación específica de abogados y procuradores por parte de sus respectivos Colegios, en relación con los aspectos materiales y procesales de la violencia sobre la infancia y la adolescencia. Además, en el plazo de un año a contar desde el mismo 25 de diciembre, el Gobierno tiene que remitir a las Cortes Generales un proyecto de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), dirigido a establecer la especialización de los órganos judiciales, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad. También se planteará la inclusión de Juzgados de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia, así como la especialización de los juzgados penales y las audiencias provinciales. Ahora bien, ¿debemos entender que, ahora la violencia de género sólo abarcará a las mujeres maltratadas, pero no a sus hijos?, ¿se diferenciará la violencia contra la mujer, de la violencia ejercida contra los hijos?, ¿se tramitarán los dos procedimientos por separado? No queda claro.

Desde mi punto de vista, al tramitar de forma separada ambos procedimientos (violencia contra la mujer, respecto de la violencia contra el menor), se pierde fuerza y se duplican los procesos, incluso nos podremos encontrar con resoluciones judiciales contradictorias entre sí.

El proyecto de modificación de la LOPJ, dispondrá de las modificaciones necesarias para garantizar la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad. En mi opinión, ello es positivo ya que, esta especialización permitirá reducir la carga de trabajo de otros juzgados, dictar resoluciones más rápidamente y, adecuarse mejor a las necesidades particulares de cada menor, siempre que el Gobierno otorgue los medios personales, materiales y económicos para ello. Es una ley que, tiene buenas intenciones, pero si no tenemos los medios necesarios para ejecutarla, no podremos conseguir la disminución de la violencia contra la infancia y la adolescencia.

La ley regula el deber de comunicación de las situaciones de violencia contra menores. Se establece el deber general de toda la ciudadanía de comunicar, de forma inmediata, a la autoridad competente, la existencia de indicios de violencia sobre niños, niñas o adolescentes, sin posibilidad de poderse acoger a la dispensa de no declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También hay un deber de comunicación cualificado para quienes, por su cargo, profesión o actividad tienen encomendada la asistencia de menores de edad: personal cualificado de los centros sanitarios, escolares, de deporte y ocio, de protección a la infancia y de responsabilidad penal de menores, de acogida, de asilo y atención humanitaria. Además, el texto dispone que toda persona que advierta contenidos en Internet que constituyan una forma de violencia contra cualquier niño o adolescente, está obligada a comunicarlo a la autoridad y, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a las fuerzas de seguridad, a la Fiscalía o al juez. En mi opinión, esta es una medida muy acertada mediante la cual podemos conseguir una considerable reducción de casos de violencia contra la infancia y la adolescencia. Si yo detecto un abuso en las redes y, lo puedo denunciar, evito que, el agresor, cometa más abusos; más aún, cuando el derecho a denunciar, se convierte en un deber. Por tanto, esta es una medida que nos beneficia a todos.

El texto regula la sensibilización, prevención y detección precoz de la violencia infantil. Recoge la obligación de la Administración General del Estado de disponer de una estrategia de erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia, con especial incidencia en los ámbitos familiar, educativo, sanitario, de los servicios sociales, de las nuevas tecnologías, del deporte y el ocio, y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Esta intención es muy positiva, falta ver cómo y cuándo el Gobierno la acabará materializando.

En el ámbito familiar se establece la obligación de las administraciones de velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar y en los de violencia de género. También se promueve la parentalidad positiva, que es el comportamiento de los progenitores, o de quienes ejerzan las responsabilidades derivadas de la crianza, de asegurar que el menor de edad crezca en un entorno afectivo y sin violencia que incluya el derecho a expresar su opinión, a participar y ser tomado en cuenta en todos los asuntos que le afecten, la educación en derechos y obligaciones y, a permitir su pleno desarrollo en todos los órdenes. El concepto “parentalidad positiva”, no es nuevo ya que, anteriormente ya existía, pero se denominaba “aptitud parental”, por lo que, con la entrada en vigor de la nueva ley, simplemente le han cambiado el nombre.

Es muy positivo y necesario en nuestra sociedad actualmente, que las administraciones públicas elaboren materiales formativos con el objetivo de combatir roles y estereotipos de género, que sitúan a las niñas en plano de desigualdad. Deben ser contenidos sobre la diversidad sexual y de género, como medidas de prevención de conductas discriminatorias y violentas hacia los menores.

Respecto a la prevención de la violencia en los centros educativos, se establece la necesidad de adoptar protocolos de actuación frente a indicios de abuso y maltrato, acoso escolar, ciberacoso, acoso sexual, violencia de género y cualquier otro tipo de violencia. Estos protocolos ya existen, pero no se están aplicando adecuadamente. Se crea la figura del coordinador de bienestar y protección en todos los centros educativos que, es el encargado de prevenir los casos de abusos y bullying, así como la violencia contra colectivos vulnerables y aquella cometida a través de internet. Es una medida que establece más presión a los centros educativos al respecto ya que, no está funcionando la erradicación del bullying en ninguno de ellos, e imponer un coordinador de bienestar, sin formación especializada, protocolos, ni medios económicos, puede resultar un cántico al aire.

Por otro lado, los centros de educación superior deben promover la formación, docencia e investigación en derechos de la infancia y adolescencia, y en la lucha contra la violencia ejercida sobre los mismos.

En el ámbito sanitario, se deben promover protocolos para prevenir y detectar la violencia sobre niños y adolescentes, protocolos que ya existían.

En materia de servicios sociales, se atribuye al personal funcionario que ejerza funciones relativas a la protección de los niños y adolescentes la condición de “agentes de la autoridad”. Tal como ya constaba legalmente, los servicios sociales están facultados para decidir, la retirada de un menor en situación de desamparo de su entorno familiar en caso de urgencia, y sin autorización judicial. Esto ha supuesto investir a los funcionarios públicos de amplísimos poderes de actuación sin contar con el amparo judicial previo, lo que puede derivar en situaciones arbitrarias muy difíciles de revertir por las familias; situaciones que, por desgracia, nos estamos encontrando desde hace años.

Echamos en falta que los servicios sociales tengan preparación jurídica para entender los derechos y obligaciones de los progenitores pues, la ausencia de ellos hace que sus actuaciones sean totalmente lesivas para los derechos infantiles al privar de custodias por hechos tan peregrinos como no asistir al colegio en contadísimas ocasiones. Los trabajadores de los servicios sociales, no tienen conocimiento sobre principios jurídicos ni sobre la ponderación de intereses. Como consecuencia, en innumerables ocasiones causan mucho más daño al niño, del que pretenden evitar, arrancándolo de su entorno familiar, social y escolar; ocasionando que estén semanas sin escolarización, a cargo de los servicios sociales.

En cuanto a las nuevas tecnologías, las administraciones públicas deben promover un uso seguro y responsable de internet por parte de los menores, mediante el desarrollo de campañas educativas sobre los riesgos derivados de un uso inadecuado que puedan generar fenómenos de violencia contra los niños, como el ciberbullying, el grooming, la ciberviolencia de género o el sexting.

En el ámbito del deporte y el ocio es positivo que se establezca la necesidad de contar con protocolos de actuación frente a la violencia y deben ser aplicados en todos los centros donde se realicen actividades deportivas y de ocio.

El texto prevé la creación de un Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia, al que deberán remitir información las administraciones públicas, el Consejo General del Poder Judicial y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Este registro es muy útil y necesario actualmente ya que permite compartir información sobre situaciones de violencia contra la infancia y la adolescencia. También permite inscribir a las víctimas, los agresores, las informaciones policiales y judiciales y, las medidas puestas en marcha, frente a este tipo de violencia. Habrá que ver quiénes pueden acceder a este Registro y las consecuencias de esta inscripción en el mismo.

Otro aspecto positivo de la ley es que cualquier profesional que tenga contacto con menores de edad, no puede haber sido condenado por sentencia firme por delito contra la libertad e indemnidad sexuales, ni de trata de seres humanos. Este requisito debe ser acreditado mediante certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales y de trata de seres humanos.

Uno de los avances más relevantes y novedosos de esta ley es el retraso del inicio del plazo de prescripción, en los delitos de tentativa de homicidio, de lesiones, de maltrato habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y en los delitos de trata de seres humanos, cuando la víctima fuere una persona menor de edad. Ahora este plazo comienza a computar cuando la víctima cumple treinta y cinco años. Mediante la entrada en vigor de la nueva ley, las víctimas que han sufrido alguno de estos delitos, tienen un plazo mucho más amplio para denunciar a su agresor; pues antes la prescripción empezaba a computar cuando la víctima cumplía los dieciocho años, por lo que cuando la víctima se atrevía a denunciar al delincuente, el plazo prescriptivo impedía su persecución.

Se configura como obligatoria la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común, y cuando la víctima fuera hijo del autor.

La ley niega el llamado síndrome de alienación parental (SAP). El SAP es el síndrome que se produce cuando un progenitor trata de modelar o programar a su hijo para que éste rechace al otro progenitor. Este síndrome es inadmitido porque no tiene respaldo como diagnóstico clínico en la comunidad científica.

Desde mi punto de vista, la negación del síndrome de alienación parental es un grave error pues, se niega la existencia de cualquier tipo de violencia psicológica o manipulación que pueda proferirse por cualquiera de los progenitores; que especialmente se da en las situaciones de crisis familiar. Por tanto, dicha negación, es un error que, perpetúa el maltrato que ejerce un progenitor al poner a su hijo en contra del otro progenitor, siendo esta negación totalmente contraria al espíritu de la Ley Integral de Violencia de Género.

Por otro lado, la ley agrava las penas y endurece las condiciones para obtener beneficios penitenciarios (como el régimen de libertad condicional, el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria o la obtención de salidas para personas privadas de libertad) en los delitos contra la indemnidad y libertad sexuales contra menores de 16 años. Asimismo, se establecen programas específicos para estos internos a fin de evitar la reincidencia y se elimina el perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad criminal, cuando la víctima del delito sea menor de dieciocho años.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procede cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género.

Además, el juez puede acordar la suspensión cautelar del ejercicio de la patria potestad y/o el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidas en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, a fin de apartar el menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Mientras que la anterior regulación facultaba al juez para limitar o suspender las visitas y comunicaciones si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejasen; con la nueva redacción bastará con que se inicie un procedimiento penal por violencia de género contra uno de los progenitores para que se suspenda el régimen de visitas o estancias. A mi modo de ver, la reforma constituye un flagrante atentado contra la presunción de inocencia del hombre pues, la mera interposición de denuncia por parte de la mujer, conllevará la limitación de los derechos del padre denunciado a pesar de no existir resolución alguna al respecto por parte del juzgador penal. La denuncia ocasiona la transformación de los padres en criminales a los ojos de sus hijos y, eso sí que es una violencia contra la infancia flagrante; Dado que, ante la denuncia, impera la presunción de la culpabilidad iuris tantum del hombre denunciado.

En conclusión, la Ley 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, supone un gran avance a nivel legislativo en el estado español, siempre que quede refrendado por los medios personales, materiales y económicos oportunos. En caso contrario, carecerá de utilidad porque no está legislando más de lo que ya había. Alguna de las medidas que establece, puede verse colisionada con el derecho a la presunción de inocencia. En mi opinión, ya hacía tiempo que España necesitaba la entrada en vigor de una ley con estas características para proteger a uno de los colectivos más vulnerables de nuestra sociedad, los niños y los adolescentes. Pero, sobre todo, es más necesario adoptar las medidas sin las cuales la actual ley carece de virtualidad.

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