MITOS SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA

Hoy en día, quitar la custodia de los hijos que ha atribuido un juez es complicado, pues la mayoría de los padres cumple a la perfección su tarea de cuidarlos. Sin embargo, igual que hay factores que cuentan para obtener la custodia, hay otros que el juez va a valorar para quitarla, entre esos motivos, se encuentra, por ejemplo: un modo de vida desordenado, no mantener ni cuidar a los hijos, ingresar en un centro penitenciario, tener antecedentes de violencia o abusos, adicciones, utilizar a los hijos en contra del otro progenitor o un traslado que cambie radicalmente y en exceso la vida de los menores.

La custodia compartida siempre se pacta entre los progenitores o se otorga judicialmente. El principal conflicto que surge, es cuando cada uno quiere un tipo de custodia diferente. Entre las preguntas más frecuentes se encuentran ¿me pueden quitar a mi hijo?, ¿me pueden obligar a compartirlos? Al final, lo más importante es el beneficio del menor, su seguridad y su estabilidad.

En este artículo veremos los diferentes conflictos que plantea la custodia compartida. Y como intentar resolverlos en la actualidad.

1. ¿ME PUEDEN QUITAR A MI HIJO POR NO TENER TRABAJO?

El hecho de estar en una situación de desempleo, no es causa de negar la custodia de un menor. Es más, esa falta de trabajo le permite poder dedicar más tiempo a su hijo, lo que no se convierte en un factor negativo. Incluso si su desempleo se prolongara en el tiempo, podría ser un factor positivo en cuanto a la posibilidad de pedirle al padre pagar más pensión de alimentos por su hija.

Pero ¿qué valora un juez para dar o no la custodia? En resumen, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, pues el niño necesita a las dos figuras parentales, tanto si sus padres son del mismo sexo como si no, así como todas las personas que conviven en ambos hogares. También valora la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo a su edad.

Si bien es cierto que, se procura que el niño esté el máximo de tiempo posible con ambos padres, no hay que pensar que, estar en paro o alagar dicha situación por tener más disponibilidad que el otro progenitor para dedicar al menor, es algo que nos beneficie o que implique que nos vayan a dar la custodia ya que, como he expuesto se valoran diversos factores a la hora de otorgar la custodia, y lo más importante es que, ese tiempo que se dispone para el menor sea de calidad y siempre mirando por los intereses del hijo, ya que en derecho familia, el principal protegido es el menor y se velará siempre por su interés.

Además, los jueces no se basan en el dinero que posees para otorgar o no la custodia, en lo que se fijan, es en tu disponibilidad para dedicarle el tiempo que el menor necesita como ya se ha expuesto, si bien, no tener un trabajo puede repercutir en la situación económica y en no tener los medios suficientes para pagar la pensión, pero, siempre podremos solicitar una reducción de la cuota demostrando que estamos en una situación de desempleo.

En consecuencia, si estás en paro, sólo necesitas una buena defensa.

2. ¿ME PUEDEN QUITAR A MI HIJO SI TRABAJO MÁS HORAS?

Al igual que estar en paro no es un perjuicio para tener la custodia, trabajar muchas horas tampoco. Hay que atender a cada caso en concreto, en el caso de progenitores que tienen un horario de trabajo extenso, esto no quiere decir que no vayan a poder acceder a la custodia compartida, sino que, deberán hacer un esfuerzo extra para conciliar lo laboral con lo familiar.

Los horarios de camareros, pilotos o directivos hacen complicada la relación con sus hijos en caso de divorcio. Pero, tal y como viene estableciendo el Tribunal Supremo, la custodia compartida hoy en día es lo más deseable, incluso en estos casos; siempre y cuando exista la posibilidad de conciliarse.

Además, la disponibilidad horaria es un requisito tanto para la guarda compartida como para la guarda y custodia exclusiva, por lo que, si no hay una conciliación real, ¿no se podrá acceder a la custodia? Se tendrá una dificultad para que le otorguen la guarda de sus hijos.

Por todo esto, no es cierto que me denegarán la custodia o que la obtendrá el otro progenitor, basándose en el criterio de una larga jornada de trabajo, de horarios nocturnos o variables. Ya que, en todos los casos de menores, al final lo que prima siempre es el beneficio de los hijos, por lo que la situación de los padres tiene que ser la mejor posible para los hijos. En casos extremos, si estamos hablando de un menor de doce años, siempre es posible pedir la reducción de jornada por cuidado del menor, derecho que se otorga en el estatuto de los trabajadores.

3. CON LA CUSTODIA COMPARTIDA, NO PAGARÉ ALIMENTOS

La custodia compartida no exime de pagar alimentos, tal y como establece la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de febrero de 2016: “Esta sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario alguno”.

Como regla general si ambos progenitores tienen una situación económica similar, cada uno de ellos cubrirá los gastos de alimentación y vestido cuando tengan al menor en su compañía y pagará la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios. Pero, si uno dispone de una mejor situación económica deberá aportar más que el otro, y no la mitad, como se suele creer. Por esto, es una idea equivocada la de que, con la custodia compartida, siempre todo va a ser por mitades, ya que no toda custodia compartida, elude la pensión de alimentos. Además, la custodia compartida garantiza: “la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos” (Sentencia 368/2014 del TS, 2 de julio, que recoge doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de 29 de abril de 2013). Incluso comunidades autónomas como Cataluña o Navarra, han modificado el ordenamiento jurídico para que se otorgue la custodia compartida con carácter preferente.

En conclusión, para fijar la contribución a los alimentos en una guarda compartida se atenderá a los ingresos de los progenitores.

4. QUIERO IR VIVIR FUERA

Todo cambio de residencia, de domicilio, de región o país implica una alteración radical en la vida del menor de sus usos, costumbres y de su entorno, pues conllevará un cambio de guardería o de colegio, de amigos, distanciamiento de la familia, etc. Las decisiones que implican esos cambios, han de decidirse siempre por ambos progenitores de común acuerdo, pues hacerlo sin su consentimiento o autorización judicial, puede suponer la pérdida de la custodia. Si no hay acuerdo, existen varias opciones: 1. el progenitor que quiera llevarse al menor puede solicitar la autorización de traslado al juez o modificación de las medidas ya estaban establecidas en el convenio. 2. el progenitor que no quiere que se lleve a cabo el cambio de residencia, también podrá solicitar un expediente de jurisdicción voluntaria para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 párrafo tercero del Código Civil, tenga lugar la intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la responsabilidad parental o patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores de la menor.

En estos conflictos, hay que atender al caso concreto, habrá que contemplar la distancia del nuevo domicilio, y si se puede adaptar dicho cambio a la vida del menor sin causarle mucho perjuicio. También, un factor muy determinante es la edad del menor, pues un adolescente por ejemplo dispone de más independencia que un menor de 8 años, y podría desplazarse solo en transporte cosa que un niño no.

En conclusión, un cambio de domicilio conlleva muchos problemas de adaptación puesto que implica un cambio de colegio, entorno, amistades: por lo que se debe ponderar a la hora de efectuarlo.

5. QUIERO QUITARLE A MIS HIJOS, PORQUE NO LOS ALIMENTA BIEN

En este caso concreto, es muy importante atender al efecto que provoca en el menor para determinar las consecuencias. Ya que por sí solo, una mala alimentación desde la perspectiva de la madre, no es causa de la pérdida de la custodia.

Es decir, es obvio que una mala alimentación puede ser perjudicial para el menor, sobre todo en edades de crecimiento, pero no darle al menor las proteínas que consideramos oportunas es decir no come suficiente pescado, come demasiada pizza, por si sólo no se considera una mala alimentación. En estos casos, tendríamos que probar, en que consiste, por ejemplo, directamente no alimenta al menor y esta desnutrido o con mucha hambre el día que nos toca recogerlo. Habrá que atender a las consecuencias concretas que se causan al menor.

6. NO LE DA LA MEDICACIÓN ¿PUEDO QUITARLE LA CUSTODIA COMPARTIDA?

En derecho de familia nos encontramos con muchas familias que no se ponen de acuerdo sobre como cuidar a sus hijos, y para los casos en los que existe un diagnóstico médico, que prescribe algún fármaco para el niño, hay supuestos en los que, uno de los padres se niega a dárselo, bien por desinformación o por creencias personales que están justificadas.

Si se intentan todos los medios para llegar a un acuerdo, y aún así no funciona, habrá que recurrir a la vía judicial y entonces, será el juez el que va a determinar cual de los dos progenitores es que el va a decidir si darle medicación o no.

Pero en estos casos, siempre en primer lugar, habrá que valorar la enfermedad de la que se trata, pues lo que es concluyente es el daño que puede causar al menor esa negligencia. Y no toda desatención supone la pérdida de custodia. Se tendrá que valorar cada caso en concreto.

7. NO ME DEJA ESTAR CON MI HIJO

En ocasiones no puede haber contacto paterno-filial, porque hay un impedimento, y a veces puede estar justificado y otras no.

En estos casos, habrá que averiguar si esto es real o no, o si se trata de un engaño por parte del otro progenitor. En el segundo caso estamos ante el Síndrome de Alienación Parental, denominado SAP. No está reconocido medicamente, pero abogados y jueces somos expertos conocedores de que ciertos padres y madres tratan de alejar a sus hijos del otro progenitor, les mienten sobre el otro progenitor, fomentan el distanciamiento, premian comportamientos despectivos hacia el otro padre. El Síndrome de Alienación Parental es un conjunto de síntomas, que se produce en los hijos, cuando un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de los niños con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. Esto es un maltrato y puede suponer la pérdida de la custodia para el responsable.

8. ¿PUEDO PERDER A MI HIJO POR SER EX ADICTO?

En derecho de familia, es muy frecuente las parejas con hijos que, se separan porque la adicción de uno de ellos convierte la situación familiar insostenible. Pero al separarse, la madre se encuentra con que, su hijo va a tener que convivir durante unos días, incluso la mitad del mes, con su ex pareja adicta, y con las consecuencias de la adicción de esta terrible enfermedad.

Resulta muy complicado que el juez inhabilite al padre a ver los niños por su adicción. El hecho de haber sido drogadicto, alcohólico, ludópata o haber padecido cualquier otra adicción, no implica directamente la perdida de la custodia. Solo si se puede demostrar que el progenitor es adicto, será posible privarle de la guarda y custodia. Y en los casos que tenga solo atribuido un régimen de visitas, será posible suspender la comunicación con sus hijos. Pues esta adicción, repercute de forma negativa en el menor.

En casos extremos, debemos solicitar medidas cautelares urgentes, para que se le cause al menor, el mínimo daño posible y sobre todo para acortar los tiempos, ya que con una demanda de divorcio o separación el trámite no es breve y en dichas medidas se reduce el tiempo de espera.

Estos conflictos dependen de cada caso en concreto y de la gravedad de la conducta del progenitor adicto y como repercute ésta en el menor, por lo que habrá que estudiar las especificidades de cada situación particular. Lo más importante en estos casos, es probar la enfermedad de adicción, por lo que ambas partes han de preparar muy bien los argumentos de los que van a valerse en el juicio.

9. ELLA TIENE LA CUSTODIA TOTAL ¿PUEDO PEDIR LA COMPARTIDA?

En estos casos en los que ya se ha pactado previamente la custodia exclusiva de un progenitor o esta ha sido otorgada judicialmente, es decir que hay una sentencia firme de custodia, habrá que solicitar una modificación de medidas, bien porque las circunstancias actuales no son las mismas que cuando se acordó el divorcio o porque el menor ya no tiene la misma edad.

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia nº 579 de 25 de octubre de 2017, argumentó que no se puede petrificar la situación en el momento de firma del convenio regulador, la custodia compartida es una evolución normal y positiva. Además, hay que tener en cuenta la edad del menor, pues dependiendo de la edad, el juez tendrá en cuenta su opinión. Además, el TS sostiene que la custodia compartida es buena para el desarrollo del menor, puesto que le permitirá disfrutar de los dos núcleos familiares que le son propios.

10. PUEDE PACTARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA, AUNQUE EXISTA UNA DENUNCIA POR VIOLENCIA DE GÉNERO

Son muchas las veces que se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, y de forma general hay que decir que, el criterio es que no debe excluirse un régimen de custodia compartida, (ni tan siquiera de custodia individual) de manera automática sino, que nuestros tribunales deben examinar las circunstancias concretas del caso en atención al principio de interés al menor.

La denuncia de violencia de género, pude ser por mal trato al hijo, o a la madre, ya sea una agresión física psíquica o económica, ya sea en una sola ocasión o de manera continuada.

La legislación y los tribunales son muy claros y estrictos con este tema, y no conceden la custodia al padre agresor a pesar de que haya que atender a las circunstancias concretas. En junio de 2021 y tras los cambios en el Código Civil producidos por la ley 8/2021, se ha establecido la prohibición de la custodia, a los hombres agresores. Por lo que, no se otorga nunca la custodia compartida en estos casos, aunque lo hayan pactado ambos progenitores. Así lo establece el artículo 94 CC “no procederá un régimen de visitas o estancia o será suspendido de haberlo, para el progenitor que esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.

Hay que destacar la evolución del procedimiento, así como el tipo de agresión, para ver las posibilidades de una custodia compartida, ya que también, puede ser declarado inocente. El tratamiento que se le estaba dando a la violencia de género, está derivando en muchas denuncias falsas, de mujeres contra sus maridos, para privarles de la custodia de sus hijos. En caso de privación de la guarda o visitas, una vez cumplida la pena, se puede de restablecimiento de las medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías que preserven el interés del menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para el mismo, dados los antecedentes existentes de agresión. También se debe exponer que la mayor parte de las resoluciones en las que se da por probada la existencia de violencia de género, introducen medidas de restricción, sobre todo, a través de la intervención de los puntos de encuentro familiar.

En resumen, hay que atender realmente a cada caso concreto y tener en consideración tres factores: la vinculación y grado de relación existente entre el padre y los menores, la opinión del menor y el contenido del informe emitido por el equipo psicosocial.

La violencia de género es un tema muy delicado, por lo que confiemos en que la ley y los tribunales, subsanen el mal que se les está causando a esos padres inocentes.

CONCLUSIÓN

Con el paso de los años, la custodia ha ido cambiando, hasta llegar a la creación casi automática de la custodia compartida. En Cataluña ya estamos en sede de custodia compartida automática, por lo que si queremos eludirla tendremos que demostrar nuestros motivos. En el resto de España, está llegando, y estimo que, en breve quedará establecida.

Sin embargo, en cuanto a violencia doméstica, la tendencia es a la inversa, inicialmente el padre pierde el derecho a estar con los hijos, por el simple hecho de ser denunciado por la madre. Es el hombre quien deberá probar su inocencia para poder obtener la custodia compartida. Esta situación ha promovido multitud de denuncias falsas para privar al padre de la custodia compartida.

De esta situación deduzco, que los tribunales tendrán mecanismos para sancionar más rápida y tajantemente estas denuncias falsas, de las cuales los primeros perjudicados son los hijos. Si bien algunas ya están siendo penadas para evitar que continúen sucediéndose las falsas denuncias de violencia de género. Hemos pasado, de la mujer víctima de maltrato y desamparada, al otro extremo, al hombre desamparado e inocente; además se debe tener en cuenta que la mujer que denuncia un delito falso, quedará sin la custodia por infligir un maltrato a su hijo.

En conclusión, la tendencia a la que se pretende es llegar a la custodia compartida, puesto que es el sistema más beneficioso para los menores, garantiza la participación de ambos progenitores en la crianza de sus hijos y así evitar los conflictos de lealtades con los hijos en común.

A continuación, les dejamos artículos que pueden ser de su interés siguiendo el tema expuesto:

https://bozarucosa.com/blog/el-maltrato-psicologico-como-justa-causa-de-desheredacion/

https://bozarucosa.com/blog/cambios-introducidos-por-la-nueva-ley-de-jurisdiccion-voluntaria/

https://bozarucosa.com/blog/fiabilidad-de-la-violencia-de-genero/

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